名誉侵权管辖岂能游离在法律之外/谷辽海

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名誉侵权管辖岂能游离在法律之外

来源:《中国工商报》大潮周刊-第3版各版要闻
作者:谷辽海
发表时间:2005年7月 27日星期三



“蹊跷,蹊跷,真蹊跷,肠子长在肚皮外”。这是一首民间谜语儿歌。然而,最近一起“官司”也让人产生同样的猜问——名誉侵权管辖岂能游离在法律之外

  2005年4月初,广州市越秀区人民法院受理阳江市友联鞋业有限公司诉某报社侵犯名誉的侵权纠纷案件。原告既不是在自己所在地,也不是在被告所在地,更不是在侵权行为地提出诉讼;受诉法院既不是侵权行为结果地,也不是侵权行为实施地,更非原、被告所在地,却抢夺着名誉侵权管辖。此种咄咄怪事竟然发生在经济高速发达的广州市,这究竟为哪般?

   缘起报社行使特许权

  2001年8月16日,某报社刊发了《商标局在行动:粤吉沪力查涉外商标案》(以下简称《查文》)一文的报道。《查文》新闻的所有依据均系国家工商总局商标局2001年7月27日发布的商标局整顿和规范市场经济秩序工作情况专报第十三期所记载的内容,即:广东、吉林、上海三省市工商部门查获一批侵犯涉外注册商标专用权大案。在当时尚没有法院判决的情况下,国家工商总局商标局所提供的新闻源是绝对权威的,报社发表国家机关发布的相关文件的内容,符合我国的相关司法解释。根据最高人民法院1998年发布的《关于审理名誉权案件若干问题的解释》(以下简称《解释》)第六条规定:“新闻单位根据国家机关职权制作的公开的文书和实施的公开的职权行为所作的报道,其报道客观准确的,不应当认定侵害他人名誉权。”这一司法解释赋予新闻媒体享有“特许权”。这项“特许权”要求报道的依据必须是国家机关正式的有效的公开的文书和职权行为,而且必须客观准确,与官方文书或行为一致。《查文》的内容完全体现了这一要求,因此不涉及名誉侵权的问题。

  根据《中华人民共和国民法通则》第一百零一条、第一百二十条和第一百三十四条的规定,以及最高人民法院相关的司法解释,是否构成名誉侵权,应当从四个要件来判断:其一,名誉被损害的事实;其二,行为人行为违法;其三,违法行为与损害后果之间有因果关系;其四,行为人主观上有过错。这是一般民事侵权所必须具备的四个构成要件。根据最高人民法院1993年出台的《关于审理名誉侵权案件的若干问题的解答》和1998年出台的《解释》的有关规定:“新闻报道主要内容失实,损害他人名誉,构成侵害名誉权。”按照民法理论及实践,虽然新闻侵犯名誉权也是属于民事侵权中的一般行为,但有其特殊性。

  作为新闻侵权,除了要具备上述所说的一般侵权行为四个基本构成要件外,还应考虑下列因素:其一,新闻报道的主要内容严重失实,致使他人名誉受到损害的;其二,侮辱或诽谤他人的内容体现在新闻作品中;其三,新闻作品刊播于新闻媒介,并公开发表;其四,新闻行为在新闻活动中有过错。

  由此可以作出判断:《查文》叙述了三省市工商机关在涉外商标保护方面的重大行为,是对广东、上海等三省市的工商局已经立案处理的材料所进行的客观报道,其新闻来源合法可靠,符合当时的实际情况,是报社在行使国家法律所赋予的“特许权”。

   法院能仅凭公证争夺管辖权吗

  2005年4月18日,笔者作为报社的法律顾问,在给受诉法院提出答辩的同时,提出了管辖权异议。“五一节”前夕,广州市越秀区人民法院作出[2005]越法民一初字第280号驳回管辖权异议的民事裁定。法院认为,本案原告提交的广州市公证处所作的[2005]穗证内经字第15516号公证书,证明原告在该公证处网站浏览了该报社网页上的《查文》。依照《民事诉讼法》有关规定,该公证处所在地可视为侵权行为发生地,故该案可由广州市越秀区人民法院管辖。

  笔者查遍了我国《民事诉讼法》的所有内容,以及最高人民法院关于管辖的所有司法解释,均无记载“公证处所在地可视为侵权行为发生地”。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十九条规定,因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第28条规定,《民事诉讼法》第二十九条规定的侵权行为地,包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。从法律和司法解释的内容来看,本案所谓的侵权行为实施地和侵权结果发生地,一个是在北京市丰台区,一个是在广东省阳江市,双方当事人均非受诉法院的辖区。

  我们再来看法院的裁定内容。其确定管辖的惟一事实依据是制作网页公证书的公证机关所在地,不论是与原告还是与被告均无任何稳定的联系,且与侵权行为本身都没有任何的牵连。我们不能否定这样的事实:随着计算机网络的迅猛发展,传统的地域管辖已经受到了严重的挑战。但倘若制作网页的公证处所在地能够成为管辖的依据,世界上任何一个国家、中国任何一个地方对本案都将有管辖权。因为互联网本身是属于虚拟世界,跨越了任何空间的障碍,没有国界和区域限制,在任何一个地区都可以对网页实施公证。倘若这样就有管辖权,其结果必然导致司法管辖权无限制地扩大,将在全世界范围侵犯他国主权。而在我国境内,必然会侵犯到各地法院之间的法定管辖权,最终必将严重破坏国家的法律制度,扰乱诉讼秩序。

  (注:本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师)



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国家开发银行关于印发《国家开发银行外汇流动资金贷款办法》的通知

国家开发银行


国家开发银行关于印发《国家开发银行外汇流动资金贷款办法》的通知
1996年8月15日,国家开发银行

各有关厅、局:
我行《国家开发银行外汇流动资金贷款办法》已经行长办公会审议通知,现正式印发给你们,请遵照执行。

附:国家开发银行外汇流动资金贷款办法

第一章 总 则
第一条 为了合理地运用国家开发银行(以下简称银行)外汇资金,支持国家大中型基本建设和技术改造项目建设,提高外汇资金使用效益,促进国民经济发展,特制定本办法。
第二条 本办法根据中华人民共和国《经济合同法》、《借款合同条例》、《贷款通则》等有关金融、经济法律、法规和规章制定。
第三条 贷款原则:在中央银行核定的年度外汇流动资金贷款计划内合理使用资金,确保资金的政策性、安全性、流动性和效益性。

第二章 贷款方式
第四条 贷款按其方式不同,分为担保贷款和信用贷款,其中担保贷款又分为保证贷款、抵押贷款和质押贷款。
一、保证贷款,系指按《中华人民共和国担保法》规定的保证方式以第三人承诺在借款人不能偿还贷款时,按约定承担一般保证责任或者连带责任而发放的贷款。要求保证人必须有良好的资信并有足够的资产提供担保。
二、抵押贷款,系指按《中华人民共和国担保法》规定的抵押方式以借款人或第三人的一定财产作为抵押物发放的贷款。借款人到期不能归还贷款本息,银行有权按照法律规定处理抵押物,并优先收回贷款本息。抵押物一般限于经评估认定的房屋产权。
三、质押贷款,系指按《中华人民共和国担保法》规定的质押方式以借款人或第三人的动产或权利作为质物发放的贷款。质物一般限于国库券或经银行认定的有价证券、金融机构的定期存单等。
四、信用贷款,系指以借款人的信誉发放的贷款。信用贷款仅限于信誉良好的企业。不仅是信用贷款,其他形式的贷款都应经评审小组审查。
第五条 银行原则上不发放信用贷款,如特殊情况需要发放信用贷款,应报主管行长审批。

第三章 贷款对象和条件
第六条 贷款对象:凡经工商行政管理机关(或主管机关)核准登记的具有法人资格的国有企事业单位以及中外合资、合作企业,发生外汇流动资金短缺时,均可申请本贷款。
第七条 借款人必须具有以下条件:
1.实行独立经济核算,具有法人资格并经工商部门办理年检手续。
2.持有上级有权部门批准使用外汇的文件,包括:
(1)有权部门签发的进口许可证、批件;
(2)进口物资清单及合同副本;
(3)境外工程承包项目中标书;
(4)银行认可的其他证明材料。
3.使用外汇符合国家外汇管理的有关规定,还款能力可靠。
4.资产负债率比较合理。
5.有限责任公司和股份有限公司对外股本权益性投资累计额未超过其净资产总额的50%。
6.如为保证贷款,则必须由资信可靠、有外汇偿还能力的担保单位提供担保。保证人应按照本行的要求出具担保书(附参考格式)并承担在借款人无力清偿贷款本息时代为偿还贷款本息和有关费用的责任。如为抵押贷款或质押贷款,则应同时办理由银行认定的财产抵押或有价票证质押。

第四章 贷款使用范围
第八条 外汇流动资金贷款的使用范围主要包括:
1.银行承担的外汇贷款项目因筹资与贷款使用时间差而产生的短期资金不足;
2.银行外汇项目借款人因对外还款资金来源的暂时短缺而需要提供的临时周转资金;
3.在满足上述两项需求的前提下,可以选择确有创汇能力,经营业绩良好,符合贷款原则的企业适当发放外汇流动资金贷款。
4.对以下企业不发放外汇流动资金贷款:
(1)集体、个体企业;
(2)从事高档房地产开发与经营的企业;
(3)从事证券、期货业务的公司。

第五章 贷款程序
第九条 办理外汇贷款的程序:
1.贷款申请。借款人需要贷款,应当向银行直接申请。借款人须填写包括借款金额、借款用途、偿还能力及还款方式等内容的《外汇流动资金借款申请书》及如下资料:
(1)借款人及保证人的基本情况;
(2)本办法第七条所规定的有关证明材料和文件;
(3)用出口创汇还款的,须提供当地外汇管理局的批准文件及外贸合同,银行议付通知书(或托收委托书)副本等文件;
(4)财政部门或会计(审计)事务所核准的上年度财务报告,以及申请借款前一期的财务报告;
(5)贷款项目的可研报告或贷款的效益分析及还款来源分析;
(6)抵押物、质物清单和有处分权人的同意抵押、质押的证明及保证人拟同意保证的有关证明文件;
(7)银行需要的其他有关资料。
2.贷款调查。银行受理借款人申请后,须对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、赢利性等情况进行调查,核实抵押物、质物、保证人情况,测定贷款的风险度。
3.贷款审批。银行建立审贷分离、分级审批的贷款管理制度。审查人员须对调查人员提供的资料进行核实、评定,复测贷款风险度,提出意见,按规定权限报批。
外汇流动资金贷款审批权限:200万美元以下(含200万美元)的贷款在主管副行长核准的借款人授信额度内由国际金融局审批;200万美元以上500万美元以下(含500万元美元)的贷款由主管副行长审批;500万美元以上(不含500万美元)的贷款由主管副行长与行长联合审批;对1000万美元以上(不含1000万美元)流贷授信额度经由行贷委会审核。
4.签订借款合同。所有贷款应当由银行和借款人签订借款合同。借款合同应当约定借款种类,借款用途、金额、利率、借款期限,还款方式,借、贷双方的权利、义务,违约责任和双方认为需要约定的其他事项。
保证贷款应当由保证人和银行签订保证合同,或保证人在借款合同上载明与银行协商一致的保证条款,加盖保证人的法人公章,并由保证人的法定代表人或其授权代理人签署姓名。抵押贷款、质押贷款应当由抵押人、出质人与银行签订抵押合同、质押合同,需要办理登记的,应依法办理登记。

第六章 贷款期限和利率
第十条 贷款期限
1.贷款期限,从借款合同生效之日起到《外汇流动资金借款合同》规定还清全部贷款本息日止,最短不得少于十天,最长不超过一年。
2.借款人由于不可抗力等原因,经过努力到期仍不能归还贷款的,在征得担保单位同意后,可在规定还款到期日30天前,书面向银行提出贷款展期申请。银行经严格审查决定是否展期,审查同意并取得保证人书面同意后,可给予展期。展期只能办理一次且期限不得超过原合同期限。
3.贷款到期后仍未能归还的,或展期后到期未能归还的即为逾期贷款,银行对逾期贷款部分在原贷款利率基础上加收20%罚息。
第十一条 贷款利率
根据中国人民银行的有关规定,贷款利率由银行按照中国银行公布的不同期限外币贷款利率和同业水平确定,上浮幅度最高不超过中国银行公布同期贷款利率的20%。
贷款利息均采用固定利率,按季计收。结息日为每季度最后一个月的20日。

第七章 贷款的使用和偿还
第十二条 在正式签定《外汇流动资金借款合同》后,借款人须向外汇管理部门办理登记并获得开立外汇帐户的批准后在银行开立贷款帐户和存款帐户。所贷金额一般一次全部转入在银行开立的存款帐户。特殊情况需分次转入存款户的,需经银行同意。借款人从存款户支用款项时,需提前3个工作日通知银行。
第十三条 在抵押贷款中,借款人用于抵押的实物资产需向保险公司办理财产保险。保险的期限不得短于贷款的期限。保险项下的权益无条件的全部转让给银行,抵押财产的产权证和保险单交由银行保管。保险赔偿首先偿还银行贷款之本息。用有价证券作为抵押的应将其交由银行保管。贷款本息还清后,银行将抵押财产的产权证明和保险单及所附权益或质物退还借款人。
第十四条 借款人应保险按《外汇流动资金借款合同》规定用途使用贷款。如果发生挪用,除限期纠正外,对被挪用部分在原贷款利率基础上加收40%罚金;情节严重的,银行有权停止借款人支用贷款并限期收回被挪用的贷款。
第十五条 借款人应定期向银行提供财务报表、项目进展情况或生产经营情况以及贷款使用情况。
第十六条 借款人应按《外汇流动资金借款合同》规定的还款期限,按时归还贷款本息。逾期时间超过15天,银行将通知担保单位履行担保责任,代借款人偿还全部贷款本息;或按财产抵押合同或质押合同的规定,处理抵押物或没收质押的有价票证清偿贷款本息,抵押物质物用于清偿贷款本息后多余的部分,银行将退还给借款人。
第十七条 借款人可以提前归还贷款,但需提前十五天与银行协商,若银行不同意提前归还,则借款人须按原合同期限归还贷款。

第八章 附 则
第十八条 本办法由国家开发银行制定、修改和补充,由国家开发银行国际金融局负责解释。本办法中未尽事宜,按照中国人民银行颁布的《贷款通则》执行。
第十九条 本办法于1996年8月15日起正式施行。

附件:不可撤销现汇担保书
担保书编号:
收:国家开发银行:
关于 合同项下流动资金贷款的担保
根据 的借款申请,贵行同意向其提供外汇流动资金贷款美元(USD )整,本保证人愿意为该项贷款担保,并对借款人同贵行签订的借款合同(合同编号: )的所有条款承担连带的经济责任。特此开立担保书,向贵行担保下列各项:
一、本担保书为无条件的,不可撤销的保证书,担保金额为 美元(USD
)整(本金),以及该贷款项下所发生的借款利息和有关费用。
二、本担保人保证:当借款人在借款合同项下不能按期偿还全部或部分到期借款本息时,无论任何原因,本担保人保证连带地承担借款人所欠贵行的全部债务,并同意在接到贵行书面索偿通知后七日内无争议地偿还借款方所欠全部借款本息和费用。如本担保人不能履行上述担保责任,贵行有权据此索偿欠款,并直至从本担保人在任何银行的帐户中扣收全部借款本息和费用。
三、只要该项借款的本金不增加,贵行对借款合同的任何修改或变通执行,毋须征得本担保人的同意,且均不改变本担保人对借款本息和费用的担保责任。
四、本担保书在上述贷款逾期或贵行同意借款方延期还款时继续有效。
五、本担保书的担保金额随借款人实际偿还或本担保人代为偿付本担保书第一项约定的贷款本息和费用的数额而相应扣减。
六、本担保书是一种连续担保和赔偿的保证,不受借款方接受上级单位任何指令和借款方与任何单位签订的任何协议、文件的影响,也不因借款方是否破产、无力清偿借款、丧失企业资格、更改组织章程以及关、停、并、转等各种变化而有任何改变。
七、本担保人是经中国工商行政管理部门批准登记注册的独立法人,有足够的资产保证本担保项下借款的偿还。
八、本担保人保证履行本担保书规定的义务。本担保书的签字人已获得必要的授权,其签字具有法律效力。
九、本担保人若发生变更、撤销,将提前三十天书面通知贵行和借款人,本担保书项下的全部义务由变更后的机构承担,或由借款人和本担保人落实为贵行所接受的新的担保人。
十、本担保书自签发之日起生效,直至贵行收回该外汇借款的全部本息和费用时自动失效。
担保人:(公章) 法定代表(签章)
担保人地址:
担保人开户银行:
帐号:
年 月 日


关于加强征地管理工作的通知

国土资源部


关于加强征地管理工作的通知

国土资发[1999]480号

各省、自治区、直辖市及计划单列市土地(国土)管理局(厅),解放军土地管理局,新疆生产建设兵团土地管理局:
  长期以来,各级土地行政主管部门在政府的统一领导五,认真执行国家土地管理法律、法规和有关规定,在征用集体土地管理方面做了大量工作,妥善安排了被征地单位群众的生产和生活,保障了各类建设用地。但是,一些地方还存在滥用征地权、征地补偿标准不合法、征地补偿安置不落实、侵犯农民权益等问题,群众反映十分强烈。为切实贯彻实施《土地管理法》和《土地管理法实施条例》,加强征地管理工作,现就有关问题通知如下:
  一、进一步推行和完善政府统一征地制度,保证征地工作依法进行
  征用农村集体所有土地,为经济建设和社会发展提供用地,是政府行为。各地必须按照《土地管理法》确立的征用土地制度,实行由县级以上地方人民政府统一征地。各级土地行政主管部门根据职责及法定的征地批准权限和程序,代表政府负责组织征地的审查报批和具体实施工作,其他任何单位和个人均无权审查报批和组织实施征用土地。
  各地应依法规范征地审批和实施行为,确保国家经济建设用地。征用土地必须依法报省级人民政府或国务院批准,严禁越权批准征用土地。征用土地方案经依法批准后,由被征用土地所在地的市、县人民政府组织实施,市、县土地行政主管部门承担实施的具体工作。
  二、依法拟定征用土地方案和征地补偿安置方案,确保农村集体经济组织和农民的合法权益
  各地应按照《关于印发试行建设用地审批管理文书格式的通知》(国土资厅发[1999]41号)和《关于印发征地批后实施管理文书参考格式的通知》(国土资厅发[1999]35号)的要求拟定征用土地方案和征地补偿安置方案。在征地调查和征地补偿登记时,应深入村组,实地调查。土地权属应以土地登记或土地利用现状调查的土地权属协议书为依据;土地地类、面积应以土地利用现状调查(变更调查)和勘测定界成果为准,为确保拟征用地权属明晰,地类、面积准确,附着物状况详实。征地调查应在拟定征用土地方案前完成,并结合眚 地补偿登记进行复核。
  各地应认真执行《土地管理法》第四十七条有关规定,合理确定土地补偿费和安置补助费标准。征用耕地的,要根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国土地管理法〉和〈中华人民共和国土地管理法实施条例〉若干问题的意见》(国土资厅发[1999]97号)的有关解释,核定有关费用标准。省级土地行政主管部门可以依据法律规定,结合本地实际,组织市、县土地行政主管部门拟定不同地类的具体征地补偿费用标准,由省级人民政府批准后公布实施。既要防止克扣、压低征地补偿费用,损害农民利益;也要防止被征地单位和群众漫天要价、谎报地类、扩大面积和有关部门借征地之名“搭车收费”,加重用地单位负担。
  三、依法管理和使用征地费用,妥善安排好被征地单位群众的生产和生活
  根据《土地管理实施条例》第二十五条规定,征地补偿安置方案经依法批准后,由市、县土地行政主管部门组织实施。各地要深入细致地做好工作,切实保证征地费用依法管理和使用。土地补偿支付给享有被征用土地所有权的农村集体经济组织,用于发展生产;地上附着物及青苗补偿根据征地补偿登记,依照征地补偿安置方案确定的标准支付给地上附着物及青苗的所有者;安置补助费根据不同安置途径,依照法律规定支付给负责安置的农村集体经济组织或单位;不需要统一安置的,可发放给被安置人,由其自谋职业。对土地被全部征用,农村集体经济组织被撤销建制,实行“农转非” 的,其征地费用应全部用于转为非农业户口人员的生产和生活安置。
  各级土地行政主管部门要积极探索货币安置、社会保险方式安置等途径,形成以市场为导向的多种徐径安置机制。经济发达地区或城乡结合部,可按照规划用徐预留一定比例的国有土地,确定给被征地的农村集体经济组织使用,发展农业生产或从事多种经营。有条件的地区可允许被征地的农村集体经济组织以土地补偿费入股,兴办企业。
  四、实行政务公开制度,建立被征地单位群众的监督机制
  各地应依照法律规定,公开征地工作程序,提高征地补偿安置工作的透明度。市、县土地行政主管部门应张贴公告或通过新闻媒体搞好依法批准的征用土地方案、征地补偿安置方案公告工作;做好宣传解释工作同时,要注意听取被征用土地的农村集体经济组织和农民的意见。对补偿标准或安置徐径有争议的,按照法律规定做好协调和裁决工作。在争议解决前,不应影响征用土地方案的实施。
  征地的各项费用必须依照法律规定按时发放,全额到位,不得拖欠。对遗留的拖欠征地费用问题,各地应采取有效措施进行清理,市、县土地行政主管部门有责任督促有关单位限期解决。对侵占、截留、挪用征地费用的行为,应依法予以查处。
  所有支付给农村集体经济组织的土地补偿费和安置补助费,可采用乡管村(组)用的形式设立财务专户进行管理。市、县土地行政主管部门应加强监督,协助农村集体经济组织建立征地费使用公开制度。土地补偿费、安置补助费统一安排使用的,应征得农村集体经济组织三分之二以上成员同意。征地补偿费用的收取、支出、用途等情况均应向本集体经济组织成员公布,以接受监督,防止出现营私舞弊行为。
  五、加强对征地工作的组织领导,进一步规范征地行为
  各级土地行政主管部门应建立岗位责任制,增强服务意识,提高办事效率。拟定征用土地方案昌,填表人、审核人、主管领导应分别签字,各负其责;审查报批过程中应严格依照法定权限履行审查报批程序;征地补偿安置方案责任人,保证各项工作具体落实。凡由省级人民政府依法批准的征用土地,每季度第一个月中旬前由省级土地行政主管部门统一汇总报国土资源部备案。
  各地土地行政主管部门应按照职能转变、政事分开的原则,把征地调查、勘测定界、整理资料、征地批后实施及组织补充耕地等事务性、技术性工作,委托给有关事业单位承担,以便集中更多精力研究政策,抓好管理。有关事业单位要加强自身建设,不断提高业务水平,进一步做好征地服务工作。
                           国土资源部
                      一九九九年十二月二十四日