我国政府采购询价采购程序的缺陷/谷辽海

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我国政府采购询价采购程序的缺陷

作者:谷辽海
来源:http://finance.sina.com.cn 2005年11月01日 09:12 中国经济时报
发表时间:2005年11月1日
  

  询价采购(Requestforquotations),又称“选购”(Shopping),是我国《政府采购法》所规定的非公开招标采购方式之一,但我们在WTO《政府采购协议》中看不到询价采购方法和程序,原因是这种采购方法通常只适用于公共采购合同价值较低的标准化货物或服务的采购,采购资金的金额往往达不到公共采购规则所需要规范的限额标准。

  根据我国财政部统计,2004年采用询价采购方式进行采购的规模为281.2亿元,占政府采购总规模的13.2%,仅次于公开招标的采购方式。从这个统计数据来看,适用这种采购方法的频率和规模均远远超过了邀请招标、竞争性谈判等采购方式。那么,我国《政府采购法》所规定的询价采购方法在制度设计方面是否比其他采购方式和采购程序更为科学和完善呢?笔者的回答是否定的。

  适用条件和程序与其他采购方法相比无明显的优劣区别。我们首先来看法律条文的具体规定。“采购的货物规格、标准统一、现货货源充足且价格变化幅度小的政府采购项目,可以依照本法采用询价方式采购。”这是我国《政府采购法》第三十二条对询价采购方式所下的定义。感觉读起来特别费解和拗口,倘若改成“采购的货物,规格和标准统一、现货货源充足且价格变化幅度小的政府采购项目,……”是否更好一些。从询价采购的法律界定内容来看,只有货物才能适用询价采购方式,那么其优势与其他的非公开招标采购方式相比较究竟有哪些呢?我们从现行法律规定的内容分析、判断不出来。其次,我们从询价采购与竞争性谈判的程序上来看,根据现行法律所规定的内容,两者几乎雷同,没有实质性的区别,同样也根本看不出来询价采购货物是否比竞争性谈判更能够提高政府采购的工作效率,并降低公共采购资金的成本。

  现行法律没有规定询价采购方式的限额标准。根据联合国国际贸易法委员会《货物、工程和服务采购示范法》(以下简称《示范法》)第21条规定,适用询价采购方法的条件是,经国家指定的一个审批机关批准后,询价采购的必须是采购合同的估计值低于采购条例规定的数额,并非按采购实体的特定规格特别制造或提供并已有既定市场的货物或服务可以通过询价采购方式实现。从《示范法》的规定来看,适用询价采购有严格的限制条件,一般是在法律规定的采购资金限额标准以下的货物和服务,且采购合同总价值不大。而我国《政府采购法》所规定的询价采购方式是适用于限额标准以上的货物,这与其他实施公共采购制度的国家和地区对于价值较小的货物和服务采购合同实施灵活的询价采购做法也是截然不同。对于限额标准以上的货物,通过其他采购方式同样能够实现相同的效率目的,那么现行法律规定询价采购方式是否就显得有些累赘了。一部好的采购法律应该具备提高实际工作效率、降低交易成本的作用。故笔者认为,未来的立法应该修改为:“本法所规定的限额标准以下的货物,规格和标准统一、现货货源充足且价格变化幅度小,可选择询价采购。”

  询价采购程序本身也存在着不少的缺陷。首先,专家制度存在着同样的缺陷。根据《政府采购法》第四十条规定,采取询价方式采购的,应当成立询价小组。询价小组由采购人的代表和有关专家共三人以上的单数组成,其中专家的人数不得少于成员总数的三分之二。询价小组应当对采购项目的价格构成和评定成交的标准等事项作出规定。询价小组根据采购需求,从符合相应资格条件的供应商名单中确定不少于三家的供应商,并向其发出询价通知书让其报价。从法律规定的内容来看,询价小组一般也是由采购代理机构组建的,主要的专家是接受代理机构委托的,受托的专家对于评定成交的标准、询价文件的制作、成交供应商的选择等事项通常有一定程度的决定权。可是,我国现行的法律制度是很难保证询价小组站在一个公平立场上来评分的。例如,2005年8月11日,宁波市学校装备与电化教育中心在宁波市广播电视大学学生公寓组合柜床项目进行询价采购时遭遇投诉,宁波市财政局经过调查后证实,被投诉人在询价评分过程中的确存在未按询价文件规定的评分标准进行评分。为此,财政局作出相应的投诉处理决定。其次,采购人指定品牌询价几乎是普遍现象。在同一品牌代理商之间的询价,所出现的竞争完全是种虚假现象,所达成的最终成交价格很难说是合理的最低价格。例如,2004年3月,江苏省财政厅处理的一起询价采购投诉案件,江苏省肯瑞汽车贸易有限公司、江苏华兴汽车有限公司、江苏华兴深兰汽车有限公司都是采购编号SJ200402018奥迪轿车(A83.0L2004款)的代理商,同时受到询价,最终成交的是江苏华兴汽车有限公司。对此,江苏省财政厅认为,投诉供应商的投诉不能成立,本次询价是符合法律规定的。笔者认为,采购人指定一个品牌,然后对几家代理商同时进行询价,此时的最低报价不能说明是经过充分竞争的合理价格。因为一个品牌的几家代理商,应该只能视其为一家产品供应商。

  综上所述,询价采购方法和程序主要来源于《示范法》的规定,但国际公认的采购规则中精华的东西并没有为我国的《政府采购法》所吸收。需要引起关注的是,除了货物和服务招标投标的行政规章,我国财政部至今还没有出台一部询价采购方式的行为规范。(24)



(注:本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任\高级律师)


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广东省农作物种子管理规定

广东省人大常委会


广东省农作物种子管理规定
广东省人大常委会


(1996年9月25日广东省第八届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过 1996年10月14日公布施行)


第一条 为加强农作物种子管理,维护种子市场正常秩序,保障农作物高产稳产,根据《中华人民共和国种子管理条例》以及有关法律、法规,结合本省实际,制定本规定。
第二条 农作物种子是指用于农业生产的籽粒、果实和根、茎、苗、芽等繁殖材料。
第三条 凡在本省行政区域内从事农作物种子选育、引进、生产、经营、使用和管理的单位和个人,必须遵守本规定,农民自选自用的除外。
第四条 县级以上农业行政主管部门负责本规定的组织实施和检查监督,其所设置的种子管理机构具体负责种子管理工作,但不得从事种子经营活动。
工商、技监、物价、粮食、交通等有关部门按照各自职责协同做好农作物种子管理工作。
第五条 种子管理机构工作人员须经省农业行政主管部门培训考核合格,并依照国家有关规定领取《中国种子管理员证》后,行使种子检查监督职能。
县级或不设区的市农业行政主管部门可根据需要,聘请兼职种子管理员,经培训考核后,报同级人民政府批准,签发《中国种子管理员证》,并同时报省、地级以上的市农业行政主管部门备案。兼职种子管理员接受种子管理机构的委托,行使种子检查监督职能。
种子管理员在执行公务时,应持《中国种子管理员证》和佩戴《中国种子管理》胸章,任何单位和个人不得阻碍其执行公务。
第六条 农作物种质资源的搜集、整理、鉴定、保存和利用工作,由省农业行政主管部门授权省农业科研或教学单位按照国家有关规定组织实施。
第七条 农作物新品种的应用必须遵循试验、示范、审定、推广的程序进行。未经国家或本省审定或审定未通过的品种,不得经营、生产推广、报奖、广告和转让。
第八条 农业行政主管部门和科研教学单位应对引进和育成的新品种进行试验。对试验中表现优良的新品种,可繁殖少量原种试种。
第九条 省设立农作物品种审定委员会,负责全省农作物新品种的审定工作。其成员由农业、科技、粮食、科研、教学等单位的代表组成,日常工作由省种子管理机构负责。
省农作物品种审定委员会可委托地级以上的市设立农作物品种审定小组,负责该行政区域农作物新品种的审定工作。
第十条 经审定合格的新品种,由省农作物品种审定委员会或地级以上的市农作物品种审定小组发给品种审定合格证书,并由同级农业行政主管部门公布。
经审定合格的新品种,只能在审定规定的范围推广。
第十一条 从事商品农作物种子生产的单位和个人,必须向农业行政主管部门申领《农作物种子生产许可证》,持证进行生产。
《农作物种子生产许可证》的有效期为该作物的一个生产周期。
第十二条 申领《农作物种子生产许可证》的单位和个人,必须具备以下条件:
(一)有具备提纯、繁殖原种或良种的栽培条件、无检疫性病虫害的农作物种子生产基地,提纯、繁制杂交水稻、杂交玉米原种或良种的还应具备必要的设备和隔离条件;
(二)有熟悉农作物种子生产技术的专业人员;
(三)生产农作物种子的品种应是审定通过的品种,其中,为外省繁殖本省未审定而外省已审定通过的品种的农作物种子,须有外省预约生产合同和外省证明该品种已审定通过的有关证件;生产国(境)外品种的农作物种子,须有预约生产合同,省农业行政主管部门允许该品种在本省

范围内繁殖的批准文件、检疫合格证书;
(四)能对所生产的农作物种子提供可靠的田间检验结果;
(五)申请生产杂交水稻、杂交玉米种子及其亲本种子,须纳入省农业行政主管部门的生产计划。
第十三条 《农作物种子生产许可证》实行分级审批制度。
生产杂交水稻、杂交玉米种子及其亲本种子、常规作物原种种子的,经县级和地级以上的市农业行政主管部门审查,其《农作物种子生产许可证》由省农业行政主管部门核发。
生产其他农作物种子的《农作物种子生产许可证》由生产者所在地县级或不设区的市农业行政主管部门核发。
第十四条 从事商品农作物种子生产的单位和个人,必须在播种前30日内向农业行政主管部门提出申请并提交下列文件:
(一)《农作物种子生产许可证申请表》;
(二)农作物种子生产基本情况介绍;
(三)主要技术人员资格证明。
农业行政主管部门核准后,发给《农作物种子生产许可证》。
第十五条 经营农作物种子的单位和个人,必须向农业行政主管部门申领《农作物种子经营许可证》,凭该证到工商行政管理部门办理营业执照后,方可经营。
经营种子的单位和个人必须每年到农业行政主管部门和工商行政管理部门分别办理验证。
第十六条 申领《农作物种子经营许可证》的单位和个人,必须具备以下条件:
(一)有(或聘有)持《种子检验员证》的专职种子检验人员;
(二)有合格的农作物种子贮藏、包装技术的保管人员;
(三)有与经营种类、数量相适应的营业场所,贮藏、保管设施和加工、检验农作物种子质量的必要设备;
(四)有与经营农作物种子种类和数量相适应的资金;
(五)有合格的财会人员和健全的财务管理制度。
申领经营范围含有杂交水稻、杂交玉米种子及其亲本种子的《农作物种子经营许可证》者,除具备以上条件外,还必须是当地县级以上人民政府指定的经营单位。
第十七条 申领《农作物种子经营许可证》时,必须向农业行政主管部门提交下列文件:
(一)《农作物种子经营许可证申请表》;
(二)检验人员技术资格证明;
(三)经营范围含有杂交水稻、杂交玉米种子及其亲本种子的,还须提交县级以上人民政府指定其为经营单位的文件。
农业育种科研、教学单位申请领取含有杂交水稻、杂交玉米种子及其亲本种子的《农作物种子经营许可证》的,还必须提交《品种审定证书》,证明其申请经营的品种是本单位培育(或引进)并已审定通过的。
第十八条 《农作物种子经营许可证》实行分级审批制度。
经营杂交水稻、杂交玉米种子及其亲本种子的,经县级和地级以上的市农业行政主管部门审查,其《农作物种子经营许可证》,由省农业行政主管部门核发。
经营其他农作物种子的《农作物种子经营许可证》,由经营者所在地县级或不设区的市农业行政主管部门核发。
第十九条 乡镇农业服务组织在取得经营农作物常规品种的《农作物种子经营许可证》和营业执照后,可以接受有杂交水稻、杂交玉米种子经营权单位的委托,代销杂交水稻和杂交玉米种子,但必须纳入当地县级或不设区的市农业行政主管部门供种计划,并与委托代销的单位签订合同

第二十条 主要杂交水稻、杂交玉米组合的亲本种子由省农业行政主管部门组织有关单位提纯和繁殖,并提供给种子生产基地制种。
第二十一条 经营的农作物种子,应经过精选加工、分级、包装,质量达到国家或省规定的质量标准,附有种子内外标签。每批种子应有持证检验员签发的《种子质量合格证》。
包装标识和内外标签必须载明品种名称、品种特征特性(含栽培要点)、质量、数量、适用范围、生产日期、销售单位等事项,并与包装内的种子相符。
经营进口农作物种子的,应附有中文说明。
第二十二条 对经营的每批种子,购销双方必须同时取样封存至该批种子种植收获之后,以备复检和仲裁时使用。
第二十三条 生产商品杂交种子前,供需双方应签订预约生产合同,明确双方的权利和义务。
非预约单位和个人不得到种子生产基地抬价抢购种子。
第二十四条 农作物商品种子的进出口以及农作物种子资源的对外交换,按国家有关规定办理。
第二十五条 凡生产、经营农作物种子的单位和个人必须按国家和省颁布的种子检验规程和标准对种子进行自检。各级农作物种子管理机构的种子检验部门负责对本行政区域的种子进行质量监督、抽检和仲裁检验。
第二十六条 主要农作物种子实行省、市、县三级储备制度。各级人民政府应根据当地自然灾害发生规律,确定救灾备荒种子的品种和数量。储备种子所需资金由同级财政部门解决。
种子储备及其资金管理办法由省人民政府另行制定。
第二十七条 经营推广未经审定或审定未通过的农作物新品种的,由当地农业行政主管部门责令其停止经营,没收种子和违法所得。给使用者造成经济损失的,责令其赔偿直接损失和可得利益损失。
第二十八条 未按规定领取《农作物种子生产许可证》或未按《农作物种子生产许可证》指定的作物种类、品种、地点、规模生产种子的,由当地县级以上农业行政主管部门责令其停止生产,没收违法所得,可并处违法所得1倍以下的罚款。
第二十九条 未按规定领取《农作物种子经营许可证》和《营业执照》,或者超范围经营农作物种子的,由当地县级以上农业行政主管部门会同工商行政管理部门责令其停止经营,没收违法所得,可并处违法所得1倍以下的罚款。
第三十条 未取得《种子质量合格证》经营种子的,由农业行政主管部门责令其停止经营,情节严重的可没收种子和违法所得,并处违法所得1倍以下的罚款。
第三十一条 销售不符合质量标准种子,掺杂使假,以次充好的,由农业行政主管部门责令其停止经营、没收种子和违法所得,并会同技术监督部门、工商行政管理部门处以违法所得1-2倍的罚款。给使用者造成经济损失的,可责令赔偿直接损失和可得利益损失。构成犯罪的,由司
法机关追究刑事责任。
第三十二条 农作物种子包装标识或农作物种子标签载明的项目与包装内的种子不符,或标签内容不全的,视为销售不符合质量标准种子,或以次充好,掺杂使假,按本规定第三十一条处罚。
第三十三条 非预约单位和个人到种子生产基地抬价抢购种子的,由当地农业行政主管部门没收其所收购的种子,可并处购种金额50%以下的罚款。
第三十四条 农业行政主管部门和工商行政管理部门的工作人员违反本规定发放证、照,和在管理工作中玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的,视情节轻重,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关追究刑事责任。

第三十五条 本规定自公布之日起施行。



1996年10月14日
中华人民共和国劳动合同法硬伤大全

李迎春

《中华人民共和国劳动合同法》在历经四次审议后于2007年6月29日正式颁布,且于2008年1月1日正式施行,法条洋洋洒洒共计九十八条,对劳动者权益进行了了全方位的保护,但是,由于立法时的疏忽或失误,导致了这部法律出现多处“硬伤”,对法律的实施也造成了一定的影响。笔者长期致力于对劳动法律的研究,现将劳动合同法条款所涉的“硬伤”列举出来,供大家研究和讨论,以求共同完善这部法律。


硬伤一、签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同可一定程度上规避无固定期限劳动合同


劳动合同法第12条规定:劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。以完成一定工作任务为期限的劳动合同,是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致,可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
劳动合同法第14条规定了三种情况下劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:即(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。该条未对“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”作出任何规定,且规定连续订立二次“固定期限劳动合同”,第三次才订立无固定期限劳动合同,由此可得出结论,连续签订两次“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”或一次固定期限劳动合同、一次无固定期限劳动合同交错签订,无需担心”两次“后订立无固定期限劳动合同。


硬伤二、签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同可规避合同期满终止的经济补偿


劳动合同法第46条规定:有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;(七)法律、行政法规规定的其他情形。其中第(五)明确了劳动合同终止需支付经济补偿仅适用于固定期限劳动合同,排除了以完成一定工作任务为期限的劳动合同的适用。因此,根据劳动合同法的规定,无固定期限劳动合同终止无需支付经济补偿。


硬伤三、劳动合同必备条款“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”漏洞


劳动法第十九条规定,劳动合同应当以书面形式订立,并具备以下条款:(一)劳动合同期限;(二)工作内容;(三)劳动保护和劳动条件;(四)劳动报酬;(五)劳动纪律;(六)劳动合同终止的条件;(七)违反劳动合同的责任。可见,“劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”是劳动法中所规定的劳动合同必备条款,劳动合同法规定的劳动合同必备条款已经没有该三项条款,但是劳动合同法第十七条又规定了劳动合同必备条款包括“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”,由于劳动法是法律,且仍继续有效,劳动法规定的“劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”根据劳动法之规定属于法律规定应当纳入劳动合同的事项,因此,从这个入口进去,“劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”又可能出现在《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款里面。


硬伤四、试用期工资标准模棱两可


劳动合同法第二十条规定,劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。本条是典型的用词不严谨的表现,根据“或者”的汉语意思,该条可以得出两种理解,第一种理解:劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资,不得低于劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准;第二种理解:劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十,不得低于劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。从条款规定看,两种理解都没有错,但是,一个法条不可能有两种理解,否则无法操作。这其实也是劳动合同法的一个法律漏洞。


硬伤五、试用期内用人单位解除劳动合同的离奇规定


劳动合同法第二十一条规定,在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。而《劳动合同法》规定用人单位可根据第三十六条、三十九条、四十条、四十一条之规定解除劳动合同,也就是说,《劳动合同法》第二十一条关于用人单位解除试用期劳动合同排除了用人单位根据三十六条、第四十条第三项、第四十一条的适用,这显然是不合常理的。我们都知道,试用期包含在劳动合同期内,试用期也是劳动合同期限的一部分,劳动合同法规定双方协商一致可解除劳动合同,劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的,用人单位可解除劳动合同,在符合法定裁员条件及程序下,用人单位依据法律规定可裁减人员。这里的客观情况发生重大变化不可避免的会正好遇到劳动者正处于试用期的情形,裁减人员时也不可避免的会遇到劳动者正好处于试用期的情形,既然法律规定这些情形下用人单位可以解除合同,在试用期内理应也可解除。如果非要把这些用人单位可解除劳动合同的时段理解为试用期后的“正式合同期”,那么,既然“正式期”用人单位可解除劳动合同,而双方仍处于互相考察阶段的“试用期”却不能依据该项解除劳动合同,似乎是不可理解的,显得本末倒置。


硬伤六、劳动合同期满,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止的“无法消失”问题


劳动合同法第四十五条规定,劳动合同期满,有本法第四十二条规定情形之一的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是,本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止,按照国家有关工伤保险的规定执行。根据第四十二条之规定,有以下几种情形:第四十二条 劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;(五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;(六)法律、行政法规规定的其他情形。本条第一、三、四项相应情形消失是可以理解的,即完成了离岗前职业健康检查、医学观察期间完成、医疗期满、哺乳期满,但第五项“在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的”情形如何续延至其消失?似乎是消失不了。


硬伤七、被派遣劳动者不能提前30天通知劳务派遣单位解除劳动合同


劳动合同法第六十五条规定,被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。第三十六条是指用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。第三十八条是指用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。我们都知道,劳动合同法第三十七条是实践中劳动者解除劳动合同的主要依据之一,即:劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。根据劳动合同法第六十五条规定,被派遣劳动者显然不能依据第三十七条之规定解除劳动合同,这实际上剥夺了被派遣劳动者的一个最重要的合同解除权。