试论单位犯罪中之“单位”

陈小彪
(重庆邮电学院法学院 400065)


内容摘要:单位犯罪正吸引着越来越多人们的关注,但是单位犯罪中的“单位”所为何物却鲜有人关注，而从形形色色的社会组织体抽象出刑法意义上的“单位”应是单位犯罪研究的理论前提，本文在借鉴社会学意义上的单位定义的基础上，认为单位犯罪中之“单位”是指人们为追求共同利益而按照一定的组织形式成立的，得到法律认可的，具有完全法律人格的社会组织。并对单位的特征、范围及其与其它相关概念的界限等作了较为深入的探讨。
关键词：单位　　单位犯罪　　特征　　范围
随着经济与社会的发展，法人和各种组织体在社会生活中发生着越来越大的作用，其种种行为也正日益攫取着人们越来越多关注的目光。其中，由于团体利益与个人利益、国家利益、社会利益的种种冲突，有些组织体会做出一些越轨不法行为，甚至犯罪行为。因而，如何规制组织体的行为及预防、惩治其不法行为便成了社会学和法学的一个重要议题，而刑法作为社会规制人们行为最严厉的一种手段，自然也被人们提出。 但长期以来，人们恪守“社团不能犯罪”的罗马法古训，组织体的行为能否作为犯罪处理，引起了刑法学界长期而广泛深入的争论。随着组织体在社会生活中作用的日益加大以及其不法行为之社会危害性的日益加剧，有许多国家的刑法已对此反应，并将其犯罪化。我国自1987年《海关法》首次将组织体的不法行为犯罪化以来 ，组织体作为一种犯罪主体并被追究刑事责任便逐渐为立法所肯定并为人们所接受 。1997年3月14日修订的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）更是在总则、分则中作了更为全面的规定，在总则中专辟一节即总则第2章第四节第三十、三十一条两个条文原则规定了单位犯罪问题，第一次在刑法典中确立了自然人犯罪主体与单位犯罪主体并存的格局；分则中规定的涉及单位犯罪的条文96个，罪名多达121个，占全部罪名的29%强。随后，最高立法机关在1998年12月29日通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（以下简称《决定》）中增加了骗购外汇罪的规定，1999年12月25日通过的《中华人民共和国刑法修正案》（以下简称《刑法修正案》）中增加了隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，2001年12月29日通过的《中华人民共和国刑法修正案（三）》（以下简称《刑法修正案（三）》）增加了资助恐怖活动罪，2002年12月28日通过的《中华人民共和国刑法修正案（四）》（以下简称《刑法修正案（四）》）增加了走私废物罪等4个单位可以构成的罪名。可以说，关于单位不法行为之犯罪化已完全为立法所肯定。不过，纵使立法已然肯定，但理论界和实务界对此持异议者仍有人在，立法的肯定并未完全平息争论，而且关于组织体（单位）犯罪理论不完善以及本身的一些天生缺陷仍有诸多值得探讨之处。组织体犯罪理论是一个十分庞杂的体系，本文仅就单位犯罪中的单位界定问题作一探析，以期对单位犯罪理论之完善尽添片瓦之力。

一、单位的定义
同国外一般将组织体犯罪称为“法人犯罪”不一样，我国在刑法修订之前，关于组织体犯罪的称谓极为混乱，立法上有使用“企业事业单位、机关、团体”犯罪的，如《关于惩治走私罪的补充规定》、《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》等，有使用“企业事业单位”犯罪的，如《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》等，有使用“单位”犯罪的，如《关于禁毒的决定》等，而在理论界有使用“法人犯罪”的，也有使用“单位犯罪”的。《刑法》统一称为“单位犯罪”。 统一了称谓，但也引来了非议，主要批评即为“单位”一词非法律术语，亦无明确的内涵与外延，从而对于单位犯罪的主体范围引发了许多争议。应该说，这些批评极为中肯，单位作为一个社会学上的定义本非法律术语，其内涵与外延皆不明晰，而作为法律术语应具有明晰的内涵及外延，这也应是研究单位不法行为和单位犯罪的逻辑起点和前提。但是，理论界和实务界虽对单位犯罪之主体范围有诸多讨论，但一般限于对《刑法》第三十条规定的“公司、企业、事业单位、机关、团体”进行分析，并未抽象出一个具有明晰内涵与外延的定义，立法亦回避了此问题。单位内涵与外延的不清是导致对“单位犯罪”称谓批评的根源，因此，笔者以为有必要将单位定义法定化以明确其内涵与外延，虽然下定义是一项危险的任务，但作为研究单位犯罪的一个前提性的概念，我们又不能回避它而应将其从形形色色的社会组织中抽象出来。
（一）社会学意义上的单位定义
前文所称对于“单位”无明确定义一说仅就刑法学意义而言，作为中国人生活中占有极其重要地位的单位 ，作为中国社会一种特殊的组织形式和社会调控形式， 社会学学者对单位的定义作了不懈的努力。兹举一、二如下：
（1）单位是我国各种社会组织所普遍采取的一种特殊的组织形式，是我国政治、经济和社会体制的基础。 该定义并未给出实质的内涵，言之过泛。
（2）单位是再分配体制中的制度化组织。 该定义指出“制度化”这一单位实质内容，得到众多社会学学者的赞同。
（3）单位是利益竞争和满足的主要单位，同时又是国家正式体制中的一个环节。一方面，它被要求对整个的社会秩序负有责任，另一方面，它又是利益竞争的组织，这就决定了它不能仅仅是一个生产组织，还必须同时是一个有政治内容的组织。 该定义揭示出了单位利益性、政治性、组织性等特征。
（4）单位是在中国社会调控体系中以实现社会整合和扩充社会资源总量为目的的制度化组织形式，是国家与个人之间的联结点。 该定义赋予了单位这一概念较多的内涵。
在大多数社会学学者眼里，真正意义上的单位只存在于城市之中，并一般赋予其制度性、政治性、组织性等内涵，并认为计划经济体系是单位依存之必要条件， 从而将农村组织、私营企业、三资企业等，拒之于“单位”门外。
社会学意义上的“单位”内涵丰富，为我们揭示了“单位”的诸多特征：组织性、制度性等，作为中国特有社会现象，它应成为刑法理论研究单位犯罪的一个起点，毕竟犯罪本为社会现象。但社会学中之“单位”，终因研究视角之不同，远非刑法意义上之“单位”，我们只能在此基础上建立刑法意义上的“单位”定义。
（二）刑法意义上的单位定义
从社会学“单位”定义我们知道，无论“单位”为何物，可以肯定的是它是一种社会组织，因此“社会组织”便成了定义单位的一个中心词，而现在所需的便是在“社会组织”一词前加限定词，这些限定词将明确“单位”之内涵，从而界定其外延，而作为一个法律概念，其最基本的机能就是界限机能，即明确刑法意义上的单位的外延，以区别和排除非刑法意义上的单位，而且明确性本是罪刑法定原则应有之义。 基于此，笔者将刑法中之单位定义为：所谓单位是指人们为追求共同利益而按照一定的组织形式成立的，得到法律认可的， 具有完全法律人格的社会组织。下文若非特指，“单位”均指刑法意义上的单位。

二、单位的特征
根据上文定义，我们认为，单位具有如下特征：
（一）载体性。单位作为一种社会组织，它与作为生物体意义上的自然人不同，单位的意志形成与控制以及意志的实现与表达都需要借助一定的载体，即作为构成要素的自然人，也就是说单位必须由一定数量的自然人构成，一定数量的自然人是单位成为社会组织必不可少的构成要素。当然，作为单位行为载体的自然人非指特定的某个或者某些自然人，而是泛指。
（二）利益性。马克思说过：“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。” “任何主体都不是孤立的存在，而是必须和其他主体发生联系，在一定的社会关系、社会形式中谋取利益”， 而单位恰恰是人们为了追求某种或某些共同利益而成立起来的社会组织，追求利益是单位成立的最原始和最直接的动因。就单位生成动力而言，单位是一种人们寻求自我利益保护的实体，又通过特殊的利益关系和身份关系把个人吸附其中。 因此，利益成了单位一切行为的动机。 何为利益，千百来年，众说纷纭，历来存在主观说、客观说与折中说之争， 但三说皆肯定利益是主体的需要及其满足。当然，利益不仅仅指经济利益，亦与利润有别，它包括经济、政治、文化、道德、宗教等种种利益，就其主体而言，又包括个人的、国家的和社会的利益。利益与法律密切相关，如《牛津法律大辞典》对法益（interests）这一词条作如是解释：个人或个人的集团寻求得到满足和保护的权利请求、要求。愿望或需求；国家的法律制度并不创造利益（利益是由个人、集团或整个社会、道德的、社会的、宗教的、政治的、经济的以及其他方面的观点而创造的），但法律制度只是承认或者拒绝承认特定的利益是否值得予以保护。 因此，在理解单位的利益性时必须将其与法律联系起来，而单位利益与个人利益、国家利益和整个社会利益之间因主体不同而可能引发种种冲突正是导致单位不法行为的根本原因。
（三）组织性。这是单位在结构上的特征。所谓组织，即指安排分散的人或事物使具有一定的系统性或整体性。 单位的组织性即通过一定方式使单位的构成要素成为一个整体，从而体现出系统性，使之发挥最大功效。而组织方式又会因不同的单位而有所不同，其组织形式大致可分为以下两种：
第一种，依靠制度体现组织性，形成制度权威，而制度又主要依靠法律、纪律、规章等力量维持，这种维持又可借用马克斯•韦伯的研究将之分为两种：依赖利益状况维持和依赖强制性命令维持。前者主要指该组织或依法律授权或依地域等天然特性而占有大量社会资源并藉此满足单位成员的利益需求；而后者则主要指该组织主要依靠某种权力而形成并维持其运行。
第二种，则依赖个人魅力维系组织，形成个人权威，在该种类型中对组织的控制时情感、个人威信等因素起很大作用。
上述分类仅只是侧重一方面的权威而已，而并非完全排斥另一权威，它们都表现为纪律、规章等有形的东西，以职位为基础，并形成一整套机关（或机构） 从而体现出整体性。
（四）合法性。合法是相对于不法而存在的，也就是说，其存在为一国之法律、法规所认可。单位的合法性体现于以下几个方面：
第一，单位的设立宗旨合法，宗旨的合法性即指单位设立的宗旨应符合国家、社会公共利益和公序良俗的要求，而不能与之相违背。这是单位合法性的实质要件。一般认为，为犯罪而设立的组织为共同犯罪（多体现为犯罪集团），而不认为是单位犯罪。 厦门远华集团走私案便是适例。
第二，单位的形式要件合法。形式要件合法包括设立程序合法以及单位的组织机构合法，前者如企业需经有权机关登记注册成立，后者如有限责任公司应依《公司法》第二章第一节之有关规定成立股东大会、董事会、监事会等组织机构。
第三，单位的存在合法，也就是说，单位未经有权机关依法撤销、查封、关闭或破产、倒闭、解散等，总而言之，没有任何不允许其存在的法律规定。
（五）法律人格完全性。人格即民事权利主体资格之称谓。 法律人格即法律权利主体资格。人格学说是由罗马法创立的，古罗马法基于古罗马奴隶制社会中人与人不平等的理解而建立了人与人格相分离的学说，该学说只赋予罗马市民以完全的法律人格。 虽然在现代社会中自然人生而平等，但在社会组织这一非生命体中则并非生而平等，只有在其达到法律规定的要件，由法律赋予其法律意义上的主体资格即人格，该社会组织才能成为法律意义上的主体。而社会组织之法律人格需具备以下要素：人和财产，一切社会组织都是财产和人（自然人）的有机集合体。于人而言，组织的团体人格独立于个人人格，体现于团体之共同意志（整体意志）；于财产而言，组织的团体人格以拥有财产为绝对要件，二者缺一不可。

三、单位的范围
关于单位的范围问题，首先得明确单位是否仅限于法人。对此，否定者以非法人单位由于单位财产与个人财产的混同，故而认为对非法人的经济惩罚实质为对个人的处罚， 或以非法人单位不具犯罪能力，无独立人格而否认其单位犯罪主体资格。 也有不明确否定非法人单位，但论述时实际上以某些单位为非法人而予以排除。
而肯定者以刑法并未限定为法人以及我国非法人组织存在之客观现状和司法实践为由主张单位不仅仅限于法人，而且在国外刑事立法和理论虽较多使用“法人犯罪”，但不限于“法人”， 如《新加坡共和国刑法典》第十一条规定“法人”指公司、协会、团体，且不论其是否组成法人组织。 笔者亦赞同此观点，认为单位犯罪主体不应限于法人，而关键看其是否符合单位定义和是否具有单位之特征。
根据以上对单位的定义及其特点的分析，我们认为单位应包括以下几种：
（一）公司、企业
公司是指依照法律规定的条件和程序设立并以营利为目的的具有法人资格的企业组织。 公司分为无限责任公司、有限责任公司、两合公司、股份有限公司和股份两合公司。在我国，公司主要指按《公司法》规定的有限责任公司和股份有限公司两种。
企业是指以从事生产、流通、科技等活动为内容，以获取利润和增加积累、创造社会财富为目的的一切营利性的社会经济组织。
企业按不同标准可作不同划分，如按照是否具有法人资格可以分为法人企业和非法人企业；按照所有制性质可分为全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资独资企业等。
在单位犯罪研究中，对于企业有几个争议问题需要明确。
第一，关于私有（营）企业。
对于私有（营）企业能否成为单位犯罪主体，有肯定和否定两种主张，否定者一般以其为“私”而主张私有企业之犯罪行为应认定为自然人犯罪。 但肯定者为绝大多数，而且其理由更为充分亦更符合法律旨趣，其理由主要有：首先，单位犯罪之所以区别于自然人犯罪是因为二者有不同的主体特征和构成要件，单位犯罪中凸显单位整体意志，同时体现利益归属的整体性，虽然私有企业的利益最终归属于投资者（所有权人），但此利益与所有权人个人利益有所区别，尤其是在经营权与所有权相分离的私有企业表现尤为明显。因为作为现代企业，所有权人一旦出资，此资便与所有权人本身的资产相独立存在，私有企业的团体人格一旦形成，同样独立于所有权人之个人人格。因此，私有企业作为组织行为显然有别于自然人行为。其次，对私有企业实行刑法上的差别对待，明显违背法律面前人人平等之法律原则。 再次，以所有制性质界定单位犯罪主体不具可操作性，因为存在所有制交叉和所有制不清现象。 因此，对私有企业不能因其私有性质而否认其刑法地位，否认其单位犯罪主体资格，而应以其企业组织形式认定，如其符合刑法意义上的单位，具有团体人格，则可构成单位犯罪。
第二，关于合伙企业。
根据《合伙企业法》第二条规定：合伙是指依照合伙企业法在中国境内的由各个合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共同收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。合伙企业本身为非法人。
除名（自动离职）两个实质问题的探讨（下）

孙 斌


　　二、除名（自动离职）决定未（滞后）送达的解决思路
　　《企业职工奖惩条例》第二十条规定：“除名决定作出后，企业应当书面通知本人，并且记入本人档案。”随着《企业职工奖惩条例》在2008年1月15日废止，此前用人单位已依法作出但未（滞后）送达的除名（自动离职）决定该如何处理，已在实务中成为急待解决的问题。下面结合两个具有普遍性的咨询案例，根据不同级别的司法解释对该问题提出初步解决思路：
咨询案例
　　1、职工王某，1974年3月被召收为甲厂全民所有制职工。1985年1月与甲厂签订停薪留职协议，1987年1月停薪留职协议到期后王某没有回厂上班；1987年5月甲厂根据王某旷工事实作出了自动离职决定，决定作出后甲厂曾派人向王某送达，因王某在外地而没有实际送达。该决定书一直留存在王某的个人档案中。
　　2011年1月王某以其从事特殊工种达10年为由，到甲厂要求为其办理提前退休手续。甲厂劳资人员对他的档案查阅后告知，在1987年5月已被单位按自动离职解除了双方的劳动关系。
2、职工李某，1976年9月被召收为乙厂全民所有制职工。1984年6月经多次批评教育无效，并连续旷工超过20天，1984年7月被单位除名。因李某在旷工后即回老家，乙厂没有将除名决定送达而留存在李某的个人档案中。
　　2010年11月因企业改制乙厂对人事科保存的职工档案进行清查，发现李某的除名决定没有送达。之后乙厂按照李某档案所留地址，将除名决定邮寄到李某家中。

解决途径：
　　1、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释[2006]6号）第一条第二款：因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。
思路分析：
　　该规定解决的是申请劳动仲裁的时效问题，但实务中此类纠纷将有两个实体请求需要一并解决：
　　（1）用人单位未（滞后）送达前的除名（自动离职）员工的工资（生活费）是否要补发？
　　（2）当地实行社会保险后的养老保险是否要补缴？补缴的费用如何承担？
　　如果以收到除名（自动离职）决定之日起作为双方解除劳动关系的界线，将会使用人单位在对未依法送达的行为承担一大笔费用外，还将在除名（自动离职）职工退休时因其除名（自动离职）决定作出后，当地实行缴纳社会保险工龄前的工作年限社保机构不予计算（计划经济下工作年限的计算即视同缴费年限计算，是以历年的调整工资的审批表为依据）而再次申请仲裁，要求用人单位对此期间未认可的工龄而减少的养老金要求赔偿损失。
　　因此在用人单位作出除名（自动离职）决定后，未（滞后）送达前双方的关系如何处理要有一个实体的解决办法。

　　2、武汉市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的纪要》（武中法[2008]187号）第一条第六款：劳动者自动离职的时间达到开除、除名或解除劳动关系的劳动法规规定或劳动合同约定的时间期限后，用人单位被动作出开除、除名、辞退等决定的，劳动仲裁时效期间应从劳动者自动离职的时间达到劳动合同约定和劳动法规规定时间期限届满之日起算。
思路分析：
　　该规定在某种程度上是全面考虑用人单位利益作出的，按上述两个咨询案例的情况进行对照，王某申请劳动仲裁的时效从1987年2月开始计算，李某申请劳动仲裁的时效从1984年7月开始计算；即王某、李某都将因申请劳动仲裁超过仲裁时效，在法律上得不到任何的司法保护。导致除名（自动离职）职工不得不为争取自己的权益，经常到有关部门反映情况，其结果将会使人民法院、用人单位无限期地陷入解决纠纷之中。
　　因此该规定在程序上、实体上均不能作为解决除名（自动离职）职工问题的办法。

　　3、北京市高院民一庭与北京市劳社局仲裁处《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第四条第十四款：劳动者长期未提供劳动，用人单位又未依法与其解除劳动关系，双方“长期两不找”，可以认定双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系，也不计算为本单位工作年限。如此后一方当事人提出解除劳动关系，另一方因不同意解除而申请仲裁，劳动仲裁委或人民法院经审查后如认为上述解除符合法律有关规定的，应当确认解除。
思路分析：
　　该规定在实体上初步解决了除名（自动离职）决定未（滞后）送达中存在的是否补发工资、补缴社会保险的两大难题。
　　同时笔者要补充的是在仲裁（诉讼）中，如果除名（自动离职）职工要求补缴社会保险的，用人单位应当按规定为其办理补缴社会保险手续，补缴社会保险费用原则上由除名（自动离职）职工承担。但考虑到大部分省市在补缴前期社会保险时，是按补缴时的缴纳社会保险基数进行补缴（北京市除外）实际补缴金额较高，由于用人单位在该问题上也存在一定的过错，对除名（自动离职）职工已补缴养老保险的费用，用人单位应承担20%-30%，其余部份由除名（自动离职）职工承担。
　　需要说明的是对用人单位作出除名（自动离职）决定后当地实行缴纳社会保险前这期间的工作年限，按照劳办发[1995]104号文规定不予计算。

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作者：湖北大晟律师事务所 孙斌律师
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