全国首例电子地图侵权案评析/许峰

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 10:41:25   浏览:8598   来源:法律资料网
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全国首例电子地图侵权案评析
——议道路图基础数据的著作权属性

许 峰

全国首例电子地图侵权案,即上海市测绘院诉上海城市通网络信息技术有限公司、上海易图通信息技术有限公司、新世界数码科技(上海)有限公司、新世界数码基地有限公司(香港上市公司)等著作权侵权案件于近日二审判决,在历经近十次开庭、历时三年的审理之后,终于落下了帷幕。笔者作为本案被告方的主要代理律师,全程参与了本案的一审和二审程序。
该案判决被告方赔偿原告损失100万元,虽然与原告500万的索赔请求相比已经大幅下降,但百万赔偿在我国著作权侵权诉讼中仍属少见。从笔者办理的大量知识产权案件中来看,由于知识产权客体的无形性和载体的可复制性,原告往往对侵权事实及损失依据举证不足,从而导致法院在认定侵权的情况下,适用法定赔偿,造成十赔九不足的现象。该案中,原告用于证明自身损失及被告违法所得的证据同样是不足的,但法院大胆的采用了举证责任倒置及事实推定的方法,适用“接触加相似”的原则,行使自由裁量权,同时也结合了部分法定赔偿,最后认定侵权成立和百万侵权赔偿。笔者认为,在知识产权案件中推行如此犀利的审判风格,对于推动知识产权保护和社会法制进步有着积极的意义,应当予以肯定。
在该案的审理过程中,法院主持了近十次庭审,基本上是围绕被告的数据来源、原被告数据的相似性以及原告损失和被告获利等事实问题展开调查,但对于道路图基础数据(以下简称“系争标的”)是否构成著作权法意义上的作品,是否受到著作权法保护这样一个基础问题却没有展开讨论。一审及二审的判决书中对该问题也仅仅是一笔带过,认定电子地图道路图数据系传统纸质地图的电子化,构成著作权法意义上的作品,受到著作权法保护,而没有充分阐明这一判定法律或理论依据。对此,笔者持不同观点。
如图1、图2所示,本案系争标的并非日常所见的旅游交通图,而仅仅是道路、铁路、河流等基本地理要素的测绘成果,即俗称的地图底图,因此称之为道路图基础数据。其仅仅表现为直线、折线以及地理符号的组合,没有着色,没有明确的行政区划,也没有公交线路、特殊建筑、地图索引等附加信息。





著作权法上的作品的决定性要素就是独创性。一个作品是否具有独创性,可以从两个方面进行判断。第一,从该作品的制作过程来看,作者通过何种方式和过程来完成作品,是否是独立完成,而且在这种方式和过程中,是否发挥了创造性。第二,从作品本身来看,是否包含了与众不同的、独创性的要素。针对上述系争标的,笔者认为:
第一,系争标的的制作过程没有发挥创造性。
独立创作是指作者发挥自己的智慧,独立运用一定的方法技巧,将自己的意志表达为作品的过程,简单的说,就是“独立完成+一定创作高度”。人的智力活动可以分为两类,一类是创造性的智力活动,另一类是非创造性的智力活动。只有创造性的智力活动,而且要达到一定的高度,才能产生受著作权法保护的作品。
从本案系争标的的制作过程来看,其只是由制作人员,将测绘、飞机航拍、卫星遥感所获得的客观地理信息用简单的线条,机械地表达出来,实质上是对地理信息的复制。这一过程是一个根据规则进行技术处理的过程,而非发挥主观能动性进行创作的过程。地图必须忠实地反映客观地理信息,这是任何地图绘制人员都不能违反的原则。对于本案系争标的而言,应当具有唯一性。任何一个此类地图基础数据的绘制人员,都是尽可能的向客观真实靠拢,没有创作的余地。
在诉讼中原告认为,不同的绘制人员绘制出来的底图都是不同的,这种差异性就是主观创作的客观反映。不同的绘制人员绘制成果的客观差异性无可否认,在科学允许的范围内,人为的差别是不可避免的。但这种差别并不是绘制人员主观上进行创造性智力活动的结果,而是客观规律所导致的必然结果。因此,这种客观上的差异并不能说明系争标的就是创造性的产物。

第二,系争标的本身没有包含具有独创性的要素。
本案系争标的是由若干简单直线、折线和符号组成的地图底图,这些线条及符号的组合表达了相应的基础地理信息。首先,单一的线条和符号本身显然不具有独创性,而且其中的符号也是行业规范或约定俗称的表示方式;其次,若干线条及符号的组合排列,即数据的组合,则是对客观地理信息的机械表达,其取舍和排列方式不是主观创作的结果,因此这种组合显然也不具有独创性。
道路信息是客观存在的,它不以人的意志力而改变,因此,道路图基础数据本质上属于公有领域的范畴。

第三,对系争标的制作过程中所付出的劳动和投资并不必然产生著作权。
在考察系争标的的独创性时,必须要与制作系争标的时所付出的劳动和投资区分开来。劳动和投资是制作系争标的所必不可少的,原告或相关主体也据此对有关的测绘成果享有使用权和受益权,但这并不构成系争标的的独创性,也绝不是著作权的形成要素。
纵观我国现今的法律法规,从没有哪部法律法规直接或间接赋予此类测绘成果以著作权,即使是我国测绘领域的最高等级的法律《中华人民共和国测绘法》、国务院颁布的《中华人民共和国测绘成果管理规定》和上海市人民政府颁布的《上海市测绘成果管理规定》也仅规定了测绘成果的有偿使用制度,即赋予了地图测绘、制作者的使用权和收益权,而没有著作权的规定。

第四,地图中受保护的是其中的创造性要素。
国家版权局版权管理司1998年8月14日权司(1998)41号文《关于地图著作权纠纷的答复》中提及:
地图中受著作权保护的成分应是作者独创的部分。由于地图以及科学作品的特点,地图中的很多部分不受著作权法保护,例如表现地理、地形的基本要素,表现方向、距离的经纬线、标尺,表现水平位置以及陆地、水域的颜色和通常绘法,表现城市、铁路、公路的图例,表现山脉、河流、湖泊、城市以及居民点等所在的客观位置等等。因科学作品的特性决定,其表现方法均限于唯一或者有限的几种之内,其反映的内容必须与客观事实相符,任何人都不可避免地以这种唯一或者有限的方式绘制地图,也使任何人就同一地区绘制的地图所反映的内容不可避免地相同或者近似。凡这种由于唯一或者有限的绘制方式,或者由于受客观所致的内容而出现的相同或者近似,都是法律所允许的,换言之,也是法律所不保护的。
由此可见,并不是任何地图都能构成所谓的地图作品,而且即使构成地图作品,其中很多要素都不受著作权法保护,受到保护的仅仅是地图中具有独创性的部分。这些受著作权法保护的部分,主要是指绘制人员在不违反行业制图规范及惯例的前提下,设计运用各种颜色、线条和符号,以其认为最佳的表示方法,将允许自由移动、变化的地理要素的表示形式,如地名的大小、字体及标识方式、特定地理信息(如知名建筑)的标识方式,地图整体色彩安排,并同他选择的适宜的比例尺、经纬网的形状组合在一起,形成一个完整的整体。将这些要素通过线条、颜色、文字、数字、符号等在载体上加以表现,使地图在保持真实性、客观性的同时,体现出一定的美感和艺术性,这才是地图作品独创性的真正所在。而本案系争标的恰恰不具备这些独创性的要素。

综上所述,笔者认为在考量地图这类科学作品的著作权属性时,不能笼统而言,而应当按照独创性的标准,严格区分其中的要素,以科学的划定保护范围。

(本文发表于www.hpipr.com)


作者信息:
许峰,上海市华益律师事务所知识产权部主办律师,合伙人。

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重庆市人民政府稽察特派员规定

重庆市人民政府


重庆市人民政府稽察特派员规定(1999年4月23日重庆市人民政府令第59号令发布)



第一章 总 则

第一条 为加强对国有大中型企业的财务监督,评价国有大中型企业主

要负责人员的经营管理业绩,保证稽察特派员公正、廉洁、高效地开展工作,根据国家有关

规定,结合重庆市实际,制定本规定。

第二条 稽察特派员由市人民政府派出,代表国家对国有大中型企业(

以下简称企业)行使监督权力。

稽察特派员配备稽察特派员助理协助工作。

稽察特派员对市人民政府负责。

第三条 派入稽察特派员的企业,由市人民政府确定。

第四条 稽察特派员依照本规定,维护国家作为所有者的权益,以财务

监督为核心,对被稽察企业进行稽察。

稽察特派员不参与、不干预被稽察企业的经营管理活动。

第五条 市人民政府设稽察特派员署,其工作机构为市人民政府稽察特

派员署办公室,设在

市人事局,主要承办稽察特派员及稽察特派员助理的选拔、培训、派出、监督检查、日常管

理和服务,承担稽察工作的综合调研、联络协调等。

第二章 职 责

第六条 稽察特派员开展工作,设稽察特派员办事处。每个稽察特派员

办事处由稽察特派员1名和稽察特派员助理若干名组成,实行稽察特派员负责制。

第七条 稽察特派员履行下列职责:

(一)检查被稽察企业主要负责人员贯彻执行国家法律、法规和政策的情况;

(二)查阅被稽察企业的财务报告、会计凭证、会计帐簿等会计资料以及与企业经营管理

活动有关的其他资料,验证被稽察企业的财务报告等资料是否真实反映其财务状况,主要包

括资产负债情况、还债能力、获利能力、利润分配、资产运作、国有资产保值增值等;

(三)监督被稽察企业是否发生侵害国有资产所有者权益的情况;

(四)对被稽察企业主要负责人员的经营管理业绩进行评价,对被稽察企业主要负责人员的

奖惩、任免提出建议。

第三章 选拔任命与培训

第八条 稽察特派员应具备下列基本条件:

(一)具有较高的贯彻执行国家法律、法规和政策的水平;

(二)坚持原则,清正廉洁,忠实履行职责,自觉维护国家利益;

(三)熟悉企业情况,有企业经营管理的基本知识;

(四)由在职的局级或副局级国家工作人员担任,年龄一般不超过60周岁,身体健康。

第九条 稽察特派员助理应具备下列基本条件:

(一)熟悉有关法律、法规和政策;

(二)坚持原则,清正廉洁,忠实履行职责,自觉维护国家利益;

(三)具有财务、金融、审计、企业管理等方面的专业知识,并有相应的综合分析和判断

能力;

(四)由在职的处、科级国家工作人员担任,年龄一般在55周岁以下,身体健康。

第十条 稽察特派员由市级有关部门推荐,市人事局会同有关部门进行

考察,按管理权限报批,由市人民政府任命。

稽察特派员助理由市级有关部门推荐,由市人事局考察、任命。

第十一条 稽察特派员及稽察特派员助理的任期为3年,可以连任,但

不得在同一企业连任。

第十二条 稽察特派员的派出实行回避制度,不得派入其过去任职时管

辖的企业,也不得派入其近亲属担任高级管理职务的企业。

稽察特派员及稽察特派员助理不得在任何企业兼职。

第十三条 已任命的稽察特派员及稽察特派员助理,必须进行专门业务

培训,具备相应专门业务知识,才能到任开展工作。

第十四条 稽察特派员及稽察特派员助理业务培训内容包括法律、经济

、金融、税务、审计、财务管理、会计、企业管理及稽察专门知识和计算机应用知识等。

第十五条 在对稽察特派员及稽察特派员助理培训的同时,被稽察企业

的总会计师(或财务

主管)及其助手必须参加相应的培训,掌握稽察工作有关知识。第四章 工作方式与纪律

第十六条 1名稽察特派员一般负责5个企业的稽察工作,一般每年到被

稽察企业稽察2次。

稽察特派员或者其指派的稽察特派员助理,也可以不定期地到被稽察企业进行专项稽察



第十七条 稽察特派员开展稽察工作,可以采取下列方式:

(一)听取被稽察企业主要负责人员关于企业财务状况和经营管理情况的汇报,并可以提

出质询;

(二)查阅被稽察企业的财务报告、会计凭证、会计

帐簿等会计资料以及与企业经营管理活动有关的其他资料;

(三)调查、核实被稽察企业的财务状况和经营管理

情况,并可以要求被稽察企业作出必要的说明;

(四)向被稽察企业的职工了解情况,听取意见;

(五)向财政、审计、税务、工商、监察等有关部门

以及银行调查了解被稽察企业的财务状况和经营管理情

况。

第十八条 被稽察企业应当定期以书面形式向稽察特

派员报告财务状况,如实提供情况,不得拒绝、隐匿、伪报。

第十九条 财政、审计、税务、工商、监察等有关部

门以及银行,应当支持、配合稽察特派员的工作,为稽察特派员提供被稽察企业的有关情况

和资料。

第二十条 稽察特派员在每次全面稽察工作结束后,

应当及时提交客观、真实、明确的稽察报告。

稽察报告应当包括下列内容:

(一)被稽察企业财务状况的分析评价;

(二)被稽察企业经营管理情况的分析评价;

(三)被稽察企业主要负责人员经营管理业绩的分析

评价;

(四)对被稽察企业主要负责人员奖惩、任免的建

议;

(五)市人民政府要求报告的或者稽察特派员认为需

要报告的其他事项。

第二十一条 稽察报告由稽察特派员签署,由市人事

局根据被稽察企业的所属行业,分别送市人民政府有关主

管部门审核。

负责审核的市人民政府有关主管部门应当自收到稽察

报告之日起30日内对稽察报告审核完毕。审核中,对稽察报告有不同意见的,应当就涉及的

问题同稽察特派员交换意见,取得一致;不能取得一致的,应当在稽察报告后附注不同意见

,但不得到被稽察企业进行复核。

审核后的稽察报告经由市人事局报请市人民政府审定。

第二十二条 有下列情况之一的,市人事局应将稽察

报告直接报送市人民政府:

(一)稽察工作中发现被稽察企业的重大问题与有关

主管部门或其主要负责人有直接关系的;

(二)市人民政府要求直接报送的。

第二十三条 稽察特派员在稽察工作中发现重大紧急

情况,可以直接向市人民政府专项报告。

第二十四条 稽察特派员根据被稽察企业的情况,可

以建议市人民政府责成市审计机关对被稽察企业进行审计。

第二十五条 稽察报告中对被稽察企业主要负责人员

的奖惩、任免建议,经市人民政府审定后,由市人事局和

有关部门按管理权限办理奖惩、任免事宜。

第二十六条 稽察特派员及稽察特派员助理以及参与

稽察报告审核工作的有关国家工作人员,必须按照有关规定对稽察报告的内容保密。

第二十七条 稽察特派员及稽察特派员助理不得泄露

被稽察企业的商业秘密。

第二十八条 稽察特派员及稽察特派员助理不得接受

被稽察企业的任何馈赠、报酬、福利待遇,不得在被稽察企业报销费用,不得参加有可能影

响公正履行职责的宴请、娱乐、旅游等活动,不得通过稽察工作为自己、亲友或者他人谋取

私利。

第五章 奖 惩

第二十九条 稽察特派员和稽察特派员助理在稽察工作中成绩突出,为

维护国家利益做出重要贡献的,给予奖励。具体办法由市人事局制定。

第三十条 稽察特派员及稽察特派员助理有下列行为

之一的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)对被稽察企业的重大问题隐匿不报、严重失职的;

(二)与被稽察企业串通,编造虚假稽察报告的;

(三)干预被稽察企业的经营管理活动,致使被稽察

企业的合法权益受到损害的;

(四)接受被稽察企业的馈赠、报酬、福利待遇,在

被稽察企业报销费用,参加有可能影响公正履行职责的宴

请、娱乐、旅游等活动,以及通过稽察工作为自己、亲友及他人谋取私利的;

(五)泄露稽察报告内容的;

(六)泄露被稽察企业商业秘密的。

第三十一条 参与稽察报告审核工作的有关国家工作人员泄露稽察报告

内容的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十二条 被稽察企业有下列行为之一的,对主要

负责人员和其他直接责任人员,依法给予纪律处分,直至撤销职务;构成犯罪的,依法追究

刑事责任:

(一)拒绝、阻碍稽察特派员依法稽察的;

(二)拒不提供企业财务状况和经营管理情况资料

或者隐匿、伪报资料的;

(三)向稽察特派员及稽察特派员助理馈赠物品、支

付报酬、提供福利待遇或者为其报销费用的。

第三十三条 被稽察企业及职工发现稽察特派员及稽

察特派员助理有本规定第三十条所列行为时,有权向市人事局直至市人民政府报

告。

第六章 附 则

第三十四条 稽察工作所需经费,列入市财政预算。

第三十五条 对已派入稽察特派员的企业,市人民政

府授权的监督机构不再派入监事会。

第三十六条 国家出资的重点建设工程项目稽察工

作,参照本规定执行。

第三十七条 本规定由市人事局负责解释。

第三十八条 本规定自发布之日起施行。





谈调解在我国行政诉讼中的适用

(本文作者:丛彦国)


强调法律全球化、构建社会主义和谐社会,必须关注行政领域中的行政主体
与行政相对人之间的关系,只有二者的和谐才有社会和谐的实现,因为在现代国家中,二者是对立统一的辩证关系。笔者认为,行政诉讼的价值不应仅仅限于控制行政权,更应该具有利用中立的司法机关来协调公权与私权的冲突的功能,这就不能排除调解在行政诉讼中的适用。
一、我国行政诉讼不适用调解的主要规定及其评价
我国《行政诉讼法》第50条规定,“人民法院审理行政案件,不适用调解。”这表明,人民法院在审理行政案件过程中,不能为了解决行政纠纷而召集双方当事人进行协商,促成双方互相谅解;不能把调解活动作为行政诉讼的一个环节;不能以调解的方式终结行政诉讼程序。我国这样立法的理论依据在于:①调解是以当事人享有处分权为前提的,而行政权具有不可处分性,它是法定的而非行政主体固有的职权,行政主体必须依法行使,不存在调解的可能性;②行政法的核心是控制行政权,行政诉讼必须裁断行政行为是否合法,适用调解置行政行为合法性于不顾,会导致对行政主体违法的放纵;③在行政法律关系中,行政主体与行政相对人处于天然不平等的地位,双方难以达成平等自愿的调解协议;④在行政诉讼中适用调解,存在行政主体为避免败诉,以公共利益为交易代价以获得相对人妥协的可能。[1]
但是,在行政诉讼中,上述这些顾虑是否存在呢?从我国审判实践来看,不适用调解作为一项原则基本得到了贯彻,主要表现在行政案件裁判方式没有采用调解方式结案或作出法律文书,但是在实践中却有很多案件有着法院的大量协调工作,这些协调工作有针对原告的,也有针对被告的,甚至有针对第三人的,法院协调的目的是为了解决行政争议。这些案件往往不是采用像维持、撤销等法定判决方式,而是在法院作好协调工作的基础上再进行判决。法院的这种协调与调解制度很相似,实践证明,这种做法对于化解矛盾,保护公民、法人和其他组织的合法权益,监督行政机关依法行政,都起到了积极的作用。
我国自《行政诉讼法》颁布实施以来,人民法院审理的行政案件不断增加,但与此同时,原告撤诉的比例却不断扩大。[2]在这些撤诉中,因被告改变具体行政行为而使原告申请撤诉,从而获得人民法院准许的占大多数。显然,高比例撤诉率的背后是法官所做的大量协调工作。根据上诉的理论或规定,法院的这种行为是被禁止的,但是,行政案件越来越多的通过协商或者说用调解的方式来结案。那么,为什么在行政诉讼调解问题上,理论与实践不一致呢?为什么法官(特别是基层法院的法官)明知其行为被禁止却仍然这样做呢?行政诉讼中适用调解究竟有无其合理基础?马克思主义哲学认为,实践是理论的基础。[3]虽然理论对实践具有指导作用,但这种理论应是以实践为基础的理论,是正确、科学的理论,它还必须在实践过程中接受检验并进行发展,从而进一步解决实际问题。所以,当一个理论不能很好解释现实,不能引导现实潮流,却日益被现实所抛弃,那么其终究不是一个好理论。应当说,我国法律之所以规定行政诉讼不适用调解更主要的是为了防止被告即行政主体利用其特殊地位而迫使原告即相对人放弃其合法的诉讼请求,起到用司法权来监督、控制行政权的目的。但是事实上,在行政诉讼中适用调解未必会损害原告利益或国家公共利益,不适用调解也不一定就能够有效保护原告利益和国家公共利益。
二、行政诉讼中适用调解的理由
(一)从调解制度的目的看,在行政诉讼中适用调解具有必要性
调解是我国解决诉讼纠纷的一项重要法律制度,在诉讼中发挥着重要作用。行政诉讼作为解决行政争议的一种诉讼活动,与刑事诉讼(自诉案件)、民事诉讼一样,当然可以适用解决纠纷的普遍形式——调解。诉讼是处理特定社会纠纷的一种机制,[4]其目的是将争议进行平息,由法院作为中立的裁判者进行裁判,去化解争议,平息矛盾。这种做法在大多数情况下对双方都是有利的,所以调解制度在各类诉讼当中都应该可以适用,当然在行政诉讼中也不例外。在人民法院审理行政案件过程中,通过双方当事人的举证、质证和人民法院的认证以及双方当事人就事实认定与法律适用进行的辩论,如果行政主体意识到自己所作出的具体行政行为是违法的,因而在审判人员主持庭审的情况下,向原告赔礼道歉,并主动提出撤销其所作出的具体行政行为,同时要求原告撤诉,这种做法合情合理,也不违反法律规定,应当予以提倡并得到法院的支持。法院的这种支持,本质上就是调解,实际上由审判员征求双方的意见并促使双方实施上述行为也是不应该禁止的。行政诉讼是解决行政纠纷的一种诉讼活动,[5]而调解制度的设立目的也是为了解决争议,化解纠纷,所以二者不应是相互排斥的,而可以是同时存在的。
(二)从调解制度的适用范围看,在行政诉讼中设立调解制度具有可能性
在世界上,早有国家和地区在行政诉讼中引入了调解制度。美国的司法审查一直是按照民事诉讼的程序来进行,并且,在其公法领域大量存在着“诉辩交易”的传统习惯,对于行政机关在诉讼中与相对人和解,已经不存在观念上的障碍。根据美国《司法》杂志的统计,联邦法院归档的诉讼中有90%的案件并没有通过审判,而是通过调解、和解等方式获得解决。[6]在我国台湾地区,其制定的《行政诉讼法》第七节以10个条文对行政诉讼中的和解制度做了规定。台湾地区规定的和解制度与我国大陆地区的调解制度是类似的。它们都以当事人的合意为基础,都具有解决纠纷、结束诉讼的效力,都有法官的参与并对当事人的协商结果进行确认。在其他一些国家和地区,如德国、我国香港地区,也以行政诉讼和解称我国大陆所指的诉讼调解。在一定意义上,甚至可以说和解与调解实质上是同一事物,这一本质上相同的事物之所以分别被设定为诉讼上的两种不同制度,是由于人们在构建诉讼制度时从不同的侧面来认识它,来为它定位的。诉讼上和解是立足于当事人说明,以合意解决争议;而法院调解则是以法院为中心,以当事人合意解决争议的。[7]这些国家和地区的审判实践事实上为我们提供了在行政诉讼中设立调解制度的成功范例。
(三)从我国审判实践看,在行政诉讼中设立调解制度具有紧迫性
在我国,除了行政侵权赔偿诉讼可以适用调解外,其它行政案件不适用调解,但在行政审判中适用调解结案已经成了一个不成文的惯例。法官经过反复调解,动员可能败诉的行政机关对原告给予一定的赔偿或承诺,于是原告便“自愿”撤诉,但在实践中存在的问题在于,由于没有法律上的依据,行政诉讼调解显得过于随意,并使它变化为法官手中的权力。无原则的调解和非自愿的调解是我国多年来行政诉讼撤诉率,特别是非正常撤诉率居高不下的重要原因。[8]为规避法律,我国把这种事实上的调解成为“协商”、“协调”、“庭外做工作”等,与其让这种变相的调解、协调处理成为规避法律的工具,不如从制度上对其进行规范,使其成为保护行政相对人合法权利,促进行政主体依法行政的重要形式。对此,专家学者们对建立行政诉讼调解制度的呼声越来越高,对于调解制度的适用,提出了比较明确的意见,其重要理由可以概括为两方面:“从理论方面说,调解是解决诉讼纠纷的重要制度,尤其在我国,调解制度处理民事纠纷是我们一项优良的传统,同样适合于行政诉讼。行政诉讼在许多情况下是针对行政自由裁量权,因此存在调解的基础。另外,行政争议从本质上来说属于人民内部矛盾,与民事争议存在许多相似之处,所以在行政诉讼中,借鉴民事诉讼的调解制度从理论上来说并不是不可行的。从实践的角度说,法院审理行政案件,采取协调的方法,或做‘工作’,这种做法的本质仍是与民事诉讼的调解极为相似。与其说把这种不规范的做法延续下去,倒不如将其规范起来,在行政诉讼中,规范地进入调解制度。”[9]
三、调解在行政诉讼中的适用
(一) 行政主体对其职权有处分权是在行政诉讼中适用调解的基础
综上所述,在行政诉讼中排除调解适用的规定无论在理论上还是在实践上都存在问题,但调解的适用也应有一定的条件。在行政诉讼中适用调解的基础应该是行政主体对其职权拥有处分权,否则,就没有调解的可能性。按照依法行政原则,行政主体行使其职权,管理公共事务,必须由法律授权,并依据法律规定。[10]也就是说,行政主体的职权在法律没有规定的情况下不得行使,但是无论是在行政程序阶段还是在诉讼程序阶段,行政主体在法律范围内仍然有很大的自由裁量权,因此,行政主体处分其职权并接受人民法院的调解是可以的。但是,行政主体对其的职权能否处分并进行让步还要进行具体分析,要根据不同的行政行为和不同类型的案件确定调解的适用范围。如果一个行政行为是羁束性行政行为,则不应该适用调解。但如果行政主体的具体行政行为是一个自由裁量行政行为,那么法院可以在自由裁量权范围内进行调解。特别是对于像拘留、罚款等具有不同幅度的行政处罚行为。对于已由法律明确规定为无效的行政行为提起的诉讼,法院不可以进行调解。例如,法院不能对超越职权的行政行为进行调解,因为行政主体在超越职权时作出的行政行为要么不属于自己的权限范围,要么法律已经否定了行政行为的有效性,行政主体此时不具有对自己的职权作出处置或妥协的处分权,所以,法院不能主持双方当事人进行调解。
(二) 合法性原则是在行政诉讼中适用调解的基本原则
行政诉讼的根本目的,是通过监督行政主体依法行政来保护公民、法人和其他组织的合法权益,这种监督功能和保护功能应该是统一的。人民法院在审查行政主体的具体行政行为的合法性的同时,也应该在行政诉讼过程中依法进行调解;在保护公民、法人和其它组织合法权益的同时,也应该监督和促进行政主体的依法行政。如果人民法院在诉讼过程中,无原则地进行调解,会既放纵了行政主体滥用职权的行为,又不符合公民、法人和其它组织的长远利益。如果不对行政诉讼的调解加以限制,法院可能会滥用调解权,这就不符合行政诉讼法的立法宗旨。
合法性原则要求人民法院主持调解在程序上要遵循法律程序,形成的调解协议不可以违反国家的法律规定。该项原则的具体要求是:第一,人民法院进行调解活动,程序上要合法。由于法律已经确立了民事案件的调解、刑事自诉案件的调解以及行政赔偿案件的调解制度,这给我们行政诉讼中的调解提供了很好的参考范例。因此,行政诉讼中的调解程序可以借鉴上述调解的程序。例如,如果当事人不愿意进行调解或不愿意继续进行调解的,人民法院就不应该强迫当事人进行调解;如果调解不成的,不应该久调不决,而应及时判决;等等。第二,人民法院进行调解,调解协议内容应该不违反国家的法律规定。因为调解协议是将来制作调解书的基础,而制作调解书的目的则是为了明确当事人之间的权利义务关系,同时也表明人民法院对当事人之间的协议予以认可。所以,调解协议的内容至关重要,必须依法制作,不得违反国家利益、公共利益,否则,没有调解的必要并且这种调解也应当是无效的。
(三) 对我国在行政诉讼中建立调解制度的展望
作为人民法院审理行政案件的一种手段和方法,在各类行政案件中大量适用调解已是不争的事实,但作为一种制度,行政诉讼中的调解在我国还存在现实的法律障碍,迫切需要制度创新,这就需要一系列的配套资源作为其发展背景和理论基础,否则,这种制度并不会在我国真正建立起来。如前所述,我们可以在行政理论中找到调解存在的合理性,并且在审判实践中已形成了较好的社会基础和丰富的学习经验,这为行政诉讼中的调解制度在我国建立创造了前提条件。为顺应各国行政诉讼调解的程序化、规范化趋势,在将来修改行政诉讼法时,应适时把调解作为一种正式制度加以确定,以避免我国目前在这一问题上理论与实践相脱节的弊端。为节省诉讼资源,方便行政相对人与行政主体解决行政纠纷,我国应合理建构符合时代潮流和民主法治精神的行政诉讼调解制度。

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