【案情】
2005年7月，被告人屈某接受陈某、官某的请托，违规将罪犯赖某从广东某监狱调到湖南省某监狱服刑。赖某在岳阳监狱服刑期间，被告人屈某伙同刘某及周某、向某（均另案处理）除对赖某在劳动改造方面给予关照外，在屈某的默许下，周某又安排向某违规为赖某办理保外就医，向某通过送红包、给好处后，要求该监狱的医生龚某出具假病情检验报告，伪造了罪犯赖某患了尿毒症的危重病情，导致赖某被违规办理保外就医。期间，被告人屈某、刘某和周某、向某共从赖某之妻马某处接受好处费一百多万元。

【分歧】

第一种意见认为，被告人屈某只构成受贿罪，屈某没有实施徇私舞弊暂予监外执行的行为，不构成徇私舞弊暂予监外执行罪。

第二种意见认为，被告人屈某触犯数罪，是牵连犯，应择一重罪处罚，以受贿罪定罪量刑。

第三种意见认为，被告人屈某触犯数罪，应以受贿罪和徇私舞弊暂予监外执行罪并罚。

【评析】

徇私动机的渎职犯罪，经常与受贿行为交织在一起。即行为人收受他人贿赂甚至索取贿赂，以此作为交换条件，利用职务便利为他人谋取违背自己职责要求的利益。在具体的犯罪过程中虽然有多人受贿，有共同的犯罪动机和具体的犯罪意思联络，但在渎职犯罪行为中却往往由少数人具体操作。对该行为定罪时，均应当以受贿罪和徇私型渎职罪并罚。笔者同意第三种意见，理由如下。

（一）、被告人刘斌收入他人贿赂，对徇私舞弊暂予监外执行的犯罪事实知晓，并与其他共犯达成共识，形成默契，虽未具体实施徇私舞弊暂予监外执行的犯罪行为，仍然构成徇私舞弊暂予监外执行罪的共犯。

共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。对于在共同犯罪中只参与共谋而没有具体实施犯罪行为是否构成共犯，在我国刑法界争议，但主流观点明确认为：仅参与共谋而未参与实行行为的，仍旧构成共同犯罪。所谓共谋是指二人以上为了实施特定的犯罪而进行的谋议，可能是策划实施犯罪，也可能是商讨如何实施犯罪，或者二者兼而有之，可见共谋本身就是共同犯罪行为，所以参与犯罪谋议而未参与犯罪实行，应当认为构成共同犯罪。依据分工的不同,我国刑法理论将共同犯罪人划分为组织犯、实行犯、帮助犯和教唆犯。而对于帮助犯的共谋行为往往是对已经具备犯罪意图的组织犯或实行犯承诺参与犯罪并对实行犯进行物理上加功或精神上的鼓励。其共谋的内容是对组织犯或实行犯承诺帮助实行犯提供物质便利或精神鼓励,当然,这种承诺的表现形式可以是明示的,也可以是默许或默认。

本案中被告人屈某明知其他同伙的犯罪意图，亦明知其他同伙将会为行贿人的不当利益徇私舞弊，违反国家法律，将不符合暂予监外执行条件的罪犯暂予监外执行。仍然积极收受贿赂，对其他同伙人的行为表示默许，并提供公共权力上的便利和精神上的支持，对本案中徇私舞弊渎职行为的发生产生重大的推动作用。因此被告人曲某的行为是典型的共犯行为。应以徇私舞弊暂予监外执行的共犯论处。

（二）、被告人屈某应以受贿罪和徇私舞弊暂予监外执行罪两罪并罚。

徇私作为渎职犯罪的一种常见动机，往往是与受贿紧密相连的，对于国家工作人员在犯渎职罪的同时又收受他人财物构成受贿罪，是否应当按牵连犯处罚？在司法实践中争议颇多。

刑法第三百九十九条第三款规定，对犯徇私枉法罪或枉法裁判罪同时又构成受贿罪的，应依据刑法处罚较重的规定定罪处罚，对刑法这一规定，在理论界和司法实践部门存在两种不同观点：

一种观点认为，刑法第三百九十九条第三款属于提示性规定，即在徇私枉法或枉法裁判与受贿之间出现牵连时，应按从一重罪处断原则处理。立法者是为了防止司法机关在实践操作中出现疏忽而作出这一规定，是对刑法理论关于牵连犯处理原则的一种重申，这并不排斥对其他渎职行为与受贿行为存在牵连时，同样也可以适用从一重罪处罚的原则。

另一种观点认为，该条款的规定是刑法对枉法行为与受贿行为存在牵连时在处罚方式上所作的特别规定，不具有普适性，对其他渎职行为和受贿行为发生牵连的情形，不能按从一重罪处罚的原则处理。

笔者认为，对渎职受贿行为除刑法第三百九十九条的特别规定以外，应当实行数罪并罚。理由如下：

１、是我国刑法罪刑法定原则的客观要求。依据该原则，对渎职受贿行为的处罚应当有明确的法律依据。而我国刑法对牵连犯及其处罚原则并未在法律上予以明确，因此对牵连犯从一重罪处断原则不能作为渎职受贿行为的处罚的法律依据，而数罪并罚才是我国刑法处理一人犯数罪的刑法依据。至于我国刑法第三百九十九条关于徇私枉法、枉法裁判罪与受贿罪存在牵连关系时从一重罪处断的规定，属于刑法的例外规定，无普遍适用的效力。有人认为该条属提示性规定，笔者认为，这是有失偏颇的，因为牵连犯不仅会出现在渎职罪中，在刑法分则其他章节的具体罪名中同样会涉及，那么刑法为何要单单在渎职罪的这一条中予以特别提示呢？况且如果对牵连犯适用从一重罪处断原则是普遍适用的原则，那么刑法何不如在总则中对此予以明确。在单个罪名中提示，不仅起不到提示作用，反而会引起诸多疑问，给执法者造成误导。

其实关于渎职受贿行为的处罚原则，在全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中已有规定，即：“因受贿进行违法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”虽然这一单行刑法因刑法的修订而失效，但从中反映出我国立法机关对渎职受贿行为如何处理的立法意图是明确的。最高人民法院刑一庭在《关于被告人受贿后徇私舞弊为服刑罪犯减刑、假释的行为应定一罪还是数罪的研究意见》中亦有类似的指导意见：受贿兼有徇私舞弊减刑、假释的，同时符合两个罪的构成，应当认定为两罪，实行数罪并罚。

２、是司法实践的必然选择。笔者认为对渎职受贿行为适用从一重罪处断原则客观上会导致以下弊端：

其一，反面引导侦查。渎职和受贿是两个独立的犯罪行为，检察机关依法应当查清全部犯罪事实，但如果对渎职受贿行为，在处理时只追究一罪，那么对检察机关而言，查清在法律上不追究刑事责任的另一罪就没有实质上的法律意义，这必然导致办案经费不足的侦查部门在办案时只择一罪查处，而放弃对另一罪的侦查。

其二，逆向诱导罪犯。从犯罪人心态看，既然受贿后再触犯渎职罪无需承担法律责任，那么行为人在渎职的同时就可以肆意受贿。

综上所述，本案中被告人屈某在收受他人贿赂后，徇私舞弊，为不具备暂予监外执行条件的罪犯办理暂予监外执行手续，无视国家法律。不仅违反国家工作人员职务活动的廉洁性这一客体，同时也影响国家机关的正常活动与公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖。应以受贿罪和徇私舞弊暂予监外执行两罪并罚。



中共中央办公厅 国务院办公厅


中共中央办公厅、国务院办公厅转发中央办公厅调查组《关于落实党的宗教政策及有关问题的调查报告》的通知
中共中央办公厅、国务院办公厅



遵照中央领导同志的意见，现将中央办公厅调查组《关于落实党的宗教政策及有关问题的调查报告》印发给你们。
这个调查报告对进一步贯彻执行中发〔1982〕19号文件和国发〔1983〕60号文件精神的意见，对文物、宗教、园林、旅游场所集中的地方加强党政领导和统一管理的意见，都是好的和可行的。望各地、各有关部门遵照中央和国务院的有关规定，结合实际情况，参照调查报
告中的意见，研究和制订进一步落实党的宗教政策的措施，并同有关方面搞好团结和协作。

中央办公厅调查组关于落实党的宗教政策及有关问题的调查报告
遵照中央领导同志的意见，我们先后到一些省市，从了解落实党的宗教政策、开放全国汉族地区佛道教重点寺观的情况入手，对文物、宗教、园林、旅游场所管理职责问题和其它有关问题进行了调查，就一些需要研究解决的问题，比较广泛地听取了各有关方面的意见。现将主要的情况
、问题和意见报告如下：
一、开放全国汉族地区佛道教重点寺观的工作成效显著，但还有许多遗留问题需要抓紧解决。
10年内乱期间，全国佛道教寺观中的僧道人员几乎全被赶出庙门，许多名寺古刹遭到严重破坏。在当时极为特殊的情况下，文物、园林等部门遵照有关领导的指示，对一批重要寺观加以维修、保护，把它改为文物陈列、浏览休息场所，不少地方还利用它兴办工商、服务事业，安排知
识青年就业，吸收僧道人员参加工作，对社会作出了积极贡献。
为了贯彻执行中发〔1982〕19号文件（即《关于我国社会主义时期宗教问题的基本观点和基本政策》）精神，落实好党的宗教政策，国务院发布了国发〔1983〕60号文件（即《国务院批转国务院宗教事务局《关于确定汉族地区佛道教全国重点寺观的报告》的通知》），确
定在全国汉族地区，开放163座重点寺观，作为佛道教活动场所，并规定其中曾由文物、园林等部门管理使用的94座寺观，要在1984年内移交给佛道教组织和僧道人员管理使用。由于历史的和现实的种种原因，移交任务虽然没能按期完成，但是经过各有关地方和部门同志的共同努
力，这一工作还是取得了很大成绩。
截至1985年9月止，应移交给佛道教组织和僧道人员管理使用的寺观，除极少数几地方外，都已移交、开放。这一重要措施的逐步落实，不仅使佛道教界人士和广大信教群众更加热爱共产党和人民政府，大大调动和发挥了他们参加四化建设的积极性，而且在港澳、台湾和国际都产
生了良好的影响，对宣传党的宗教政策、发展宗教界的对外交往和壮大爱国统一战线，也起了积极作用。事实证明，中央、国务院关于开放全国重点寺观的决定是必要的、正确的。
目前，除极少数几个应该移交的寺观还没有移交外，已经移交了的寺观，大都程度不同地存在着三个方面的遗留问题：一是对寺观的范围界限划定得不合理、不明确。如有的地方规定只移交庙宇中轴线上的殿堂，不移交两侧的庙舍；有的规定寺观范围以庙宇屋檐滴水为界，把本属寺观
范围内的通道、桥梁、场地，以及附属的园林、碑塔、放生池等都划出界外。二是交接双方在清理财物、房产方面存在许多争议。有些地方对房产的清退很不认真，以各种理由留下一些职工和家属长期占用。三是本属寺观或僧道人员所有的宗教文物，被文物或其他部门收管了的，至今仍以
“登记入库了”或“没有上级通知”等为由，不予清退。对于这些问题，各地佛道教组织、宗教界人士和信教群众，切望当地党政领导机关严格督促有关部门和单位的同志，坚决按照党中央、国务院的有关规定和中央领导同志提出的要求，抓紧做好移交工作，尽快解决这些遗留问题。
现在确定开放的163座全国汉族地区的重点寺观，约占“文化大革命”前8000多座寺观的2％。按照国发〔1983〕60号文件 的精神，各省、自治区、直辖市还可自行确定省级重点寺观。现在有的省已经这样做了，还有些地方的佛道教组织和信教群众提出了这样的要求，
或者已经自动开放了一些寺观，有关领导机关感到了不好掌握而没有给予答复或批准。许多同志认为，当前还是要把主要精力放在解决好移交、开放全国重点寺观的遗留问题，并管理使用好这批寺观上。但随着工作的进展，也应该按照实际情况，审慎而又稳妥地解决好确定省级重点寺观的
问题。此外，县及县以下的广大农村，还有一些零散僧道人员居住的小庙，现在也在自发地修整庙宇和进行宗教活动，情况较为复杂。有关地方政府的宗教事务部门，对于这样的小庙要了解，要管理，不能让其自流发展；更不能允许一些别有用心的人利用这些庙宇进行封建迷信活动。今后
要严格防止在农村滥修庙宇。
二、进一步贯彻执行中发〔1982〕19号文件精神，管理使用好全国重点寺观是今后长期性的工作。
按照中发〔1982〕19号文件精神，把全国重点寺观管理使用好，使之在体现党的宗教政策、在为四化建设服务中发挥积极作用，是一项长期性的工作。经了解，目前在全国重点寺观中，有一少半管理使用得好或比较好。这些寺观的僧道人员中有较强的骨干，有初步的民主管理制
度。他们在保护、使用好宗教文物，进行正常宗教活动的同时，还兴办了一些生产、服务事业和其他社会公益事业，如茶园、苗圃、寄宿处、素餐馆，以及生产传统食品和手工艺品等。这样做，不仅在短时间内就把庙宇整修得整洁清，僧道人员的生活也开始实现自给，并有所改善；方便了
游客，对社会作出了有益的贡献。还有一多半管理使用得不好或不够好。其中有些寺观由于移交后遗留问题较多，有关部门对解决这些问题的意见分歧，争议不断；僧道人员同留住在寺观内的单位、职工及其家属之间矛盾很多，有的还不时发生争斗事件，使佛道教组织和僧道人员实际上无
法管理寺观。也有一些寺观，由于僧道人员中没有较强的骨干，出现闹宗派、不团结和少数人勾心斗角、品行不端；有的寺观只有几个年高体弱的僧道人员，因而无力把寺观管理使用好。
根据各地经验，要进一步贯彻执行中发〔1982〕19号文件精神，管理使用好全国重点寺观，应着重解决好以下几个问题：
第一，在政府宗教事务部门的行政领导下，坚决执行僧道管庙，以庙养庙，积极为四化建设服务的方针。目前，有些寺观在僧道人员力量不足，特别是缺少具有经营管理能力和专业技术人才的情况下，按照自愿互原则，吸收一些条件合适的居士参加寺观管理，聘请少量懂宗教政策的退
休职工，协助做好管理工作，可以招用合同工兴办某些事业。有关部门不得以“帮助”为名，随意往寺观里派干部和安插人员，以免引起僧道人员的反感和不满。有这种情况的，应坚决纠正。
第二，在新的历史条件下，各重点寺观要适应国家对外开放、对内搞活和经济体制改革的需要，遵照宪法、法律和政策的有关规定，在宗教界充分酝酿和完全自愿的基础上，对不利于社会主义物质文明和精神文明建设的陈规陋习，逐步而又稳妥地进行适当的改革。同时，从本地实际情
况出发，积极兴办一些生产、服务和其它社会公益事业。
寺观举办的生产、服务和公益事业属于集体性质，扶持和帮助寺观兴办这种事业，完全符合国家、集体、个人一起上的方针。政府有关部门要象对待其它集体企业事业单位一样，在发展方向和生产计划上给以必要的指导，在设备、物资和技术上给予可能的帮助，在税收上给以适当的照
顾。在有条件的地方，可给寺观划分一定数量的自留山、责任山，鼓励他们植树造林，护林养山，美化景观。寺观随着经济收入的增加和僧道人员生活的改善，要逐渐把正常维修庙宇的责任担当起来，还要自觉地主动地对国家对地方作出贡献。
第三，抓紧培训僧道人员，提高他们的素质，是管理使用好寺观的必备条件。目前，全国重点寺观普遍存在着僧道人员数量少素质差的现象。当前重要的，一是要把爱党爱国、品德端正、有宗教修养、有领导管理能力的僧道选作寺观的领导骨干，依照习惯授予宗教职称。二是要抓紧做
好培养年轻僧道人员的工作。要本着少而精的原则，有计划地吸收一些完全自愿、条件适合的年轻人到寺观中来，采取多种实际有效的办法加以培训，作僧道的后继人。造就一支政治上热爱祖国、拥护党的领导和社会主义制度，又有相当宗教学识的年轻宗教职业队伍，不仅是当前管理使用
好重点寺观的迫切需要，而且是今后加强党对宗教的工作，保证宗教活动能够沿着正确轨道进行的长远大计，要切实做好这这方面的工作。
第四，加强对佛道教组织和重点寺观对外交往的指导。峨眉、武当、九华等佛道教名山，近几年都接待了来自几十个国家和地区的成千上万名的外宾和游客。其中有不少是从日本和东南亚各国来的佛教代表团组或人士，还有华侨、外籍华人、港澳和台湾同胞中的佛道教信徒，有的还同
我佛道教组织、重点寺观和宗教界人士建立了经常的联系。各地佛道教组织和重点寺观对外宾和游客的接待工作一般做得是好的，但也存在着重视不够、接待不周，甚至发生违反外事、侨务、旅游政策等问题。现在有的地方的佛道教组织和重点寺观，也开始有组织地派人到港澳和国外防问
。因此，亟须对有关的宗教组织和宗教职业人员进行外事、侨务、旅游等政策和纪律的教育，改善接待条件，提高接待能力，做好宣传工作，加强友好往来。在这种友好交往中，有关人员要做到不卑不亢，自重自爱。对于正常游客，特别是友好人士，要热情欢迎，以礼相待；对于极少数违
犯我国法律，干预我国宗教事务，以各种手段对我进行渗透和破坏活动的人，要在政府有关部门的指导下，坚决揭露，适当打击。
另外，还要正确对待和处理好外国宗教组织和人士，以及华侨、外籍华人、港澳和台湾同胞损赠财物的问题。现在，有的地方和有关人员把开放寺观、进行宗教活动作为大量吸引捐赠财物的手段，甚至或明或暗地向人家索要财物，在国内外已经造成不良的影响。对于这方面的问题，应
坚决按照中发〔1982〕19号文件的有关规定办理。对于外面有人提出在我国单独或与我合建寺庙教堂，或举办所谓社会慈善事业的，要及时向有关上级领导机关请示，未经批准，任何宗教组织和个人不得擅自答应。如果是通过我宗教组织或宗教界人士，商谈非宗教性的经济事务，应
即报告政府主管部门，或介绍给有关经济组织，并积极协助做好这一工作。今后，上级政府主管部门对下属单位有关这类问题的请示，应尽快答复，以免处理失误。
第五，明确落实佛道教房产的政策。有些地方的党政领导机关和主管部门的同志认为，按照中央和国务院有关文件的精神，清退和落实佛道教的房产，不能机械套用对待天主教、基督教的房产政策，对清退范围和时间界限都应定得适当。如笼统地提出，解放以后被占用的要全部退还，
是脱离实际的，也是办不到的。经我们同有关方面的同志研究后，对于落实佛道教房产政策的具体意见是：
（一）凡经各级政府批准作为宗教活动场所恢复、开放的寺观，以及现有僧道人员居住并有宗教活动的寺观，应将它及其附属的房屋交给佛道教组织和僧道人员管理使用。



（二）虽不属前述寺观管理使用的房产，但建国以后经人民政府正式承认，“文化大革命”前由佛道教组织 和僧道人员经营，或由政府房管部门经租的，以及近年来已经正式交由佛道教组织和僧道人员管理使用的，一律不再变动。
（三）在“文化大革命”以前已长期被国家机关、军队、企业事业单位管理使用；或者房屋早已倒塌、拆除，经政府批准地基已被公用的，都不再列入落实佛道教房产政策范围。个别特殊情况，可由地方党政领导机关酌情处理。
三、加强领导，加强团结，进一步明确各有关部门的职责，同心协力地做好工作
文物、宗教、园林和庄稼活场所集中的地方，特别是著名的风景名胜区，要加强党政领导，加强统一管理。要特别注意解决好以下几个问题：
第一，重要的风景名胜区，最好都设立人民政府，建立地方党委，加强统一领导，实行统一管理。由于各种原因，暂时不能设立政府而设产管理机构的，它的主要职权应是统一管理风景名胜地区的保护、利用、规划和建设，协调各有关方面的工作和活动。有关风景名胜区内的文物、宗
教、园林和庄稼活场所及它的主管部门和单位，都要服从该区管理机构的统一管理。当然，这种统一管理应有利于充分发挥各有关方面共同开发、建设、保护、利用风景名胜区的积极性，而不应限制和妨碍这种积极性；应有利于密切各部门上下级之间在业务工作上的正常关系，而不应削弱
以至割断这种关系。这种统一管理，不应直接于预各部门的业务工作，去管那些不必要也不应管的事情；特别不要以统一管理为由，去侵犯寺观和僧道人员的合法权益。
第二，各重点寺观交由佛道教组织和僧道人员自主管理后，对寺观内文物、园林等的保护和使用，要自觉地主动地接受文物、园林等有关部门的检查和指导。凡属寺观和僧道人员所有的重要文物、寺观附属园林及有关建筑物或附着物，都要一一登记造册，按照规定确定级别，建立档案
，制定措施，指定专人负责保护、管理。文物、园林部门可协助宗教事务部门对有关僧道人员进行专业知识和技能的教育，以提高他们的保护文物、管好园林的能力。对于在国内外有较大影响和保护价值的宗教文物，如西安的大雁塔、武当山的金殿等，应由有关地方党政领导机关采取特殊
措施，责成有关部门分工协作，共同做好保护工作。各寺观对文物保管使用的情况，对附属园林整修管理的情况，对寺观的重要维修、改建或新建等事项，要及时报告文物或园林等部门审批。文物、园林等部门要同对待其他集体和个人所有的文物、园林一样，依法对寺观的文物和园林的管
理使用，主动地进行检查、指导和帮助。各寺观要对文物、园林等部门的干部履行职责提供方便。凡是已经作为文物、园林场所使用的旧寺观，不许进行宗教活动，严禁设立或变相设立功德箱，不准收取信教群众的布施和捐献。有关部门应积极劝导信教群众不要再到这些场所进行烧香燃烛
、礼佛拜神等宗教活动。
文物、宗教、园林等部门及所属单位，要积极支持、帮助旅游部门开展工作，促进旅游事业的发展。旅游部门要认真关心、支持风景名胜区的建设，在开展旅游工作中，要注意了解文物、宗教、园林等部门及所属单位的实际困难，照顾它们的实际利益。
第三，在佛道教组织和重点寺观集中的地方，有关地方的党政领导机关应有一位真正懂得党的宗教政策、熟悉宗教情况的主要负责同志，主管党对宗教方面的工作。讨论、决定各项重要工作问题，都要考虑在宗教界可能出现的情况和问题；对于同宗教直接有关的事项，更要充分听取宗
教界人士和信教群众的意见，慎重决定，精心指导，避免失误，。要根据佛道教组织不同于党政机关、也不同于工青妇等群众团体的特点，创造、总结对他们实行领导的经验，坚决避免和纠正政教不分、内外不分、强迫命令、包办代替等错误现象。应该在党的方针政策和国家宪法允许的范
围内，放手让他们实行自主管理，进行正常的宗教活动。当然，一切重大问题，宗教组织及其负责人应主动地及时地向有关党政主管部门报告。各级统战、宗教事务部门要经常地向同级党委和政府反映情况，请示工作；党政领导机关和领导同志要关心、检查、帮助他们的工作。要根据工作
的需要，按照干部队伍四化的要求，充实、加强宗教工作干部队伍，提高他们的素质。
第四，在风景名胜区，在文物、宗教、园林和旅游场所较为集中的地方，要有计划有领导地对党员、干部、职工和群众，进行党的文物、宗教、园林、旅游、侨务、外事等政策和纪律的教育。要教育党员、干部、职工和群众，新生寺观内和其它宗教活动场所的制度和习惯，坚决反对和
纠正对寺观和僧道人员政治上岐视、经济上打击、作风上为所欲为，以及其它侵犯他们合示权益的错误思想和行为。要象耀邦同志说的那样，不要把僧道人员当“外人”看待。要记住列宁的教导：“在公民中间，完全不允许因为宗教信仰而产生权利不一样的现象。”对佛道教组织、他们的
负责人及所有僧道人员，要进行爱国守法、拥护社会主义的教育，进行拥护祖国统一和加强民族团结的教育，进行拥护共产党和自觉接受党的领导的教育。
第五，由于长期“左”的思想影响，过去积累的问题过多，因而在落实党的宗教政策、开放全国重点寺观中，在各有关部门的同志间，对某些问题有不同的看法和意见，是自然的，可以理解的。今后，大家都要在认真学习党的有关政策，学习中发〔1982〕19号文件的基础上，提
高思想认识，加强全局观念，在各项工作中，加强联系，主动协商，互相支持，互相帮助，为办好共同的事业而努力。



1985年12月29日