对李秀清《日耳曼法研究》内容的勘误和补充/宋飞

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 03:32:52   浏览:9308   来源:法律资料网
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对李秀清《日耳曼法研究》内容的勘误和补充

宋飞


  华东政法学院教授李秀清所著《日耳曼法研究》,是继民国时期北平大学民法教师李宜琛《日耳曼法概说》、新中国外国法制史前辈由嵘《日耳曼法简介》之后国内的唯一一本论述日耳曼法的法学专著,该书于2005年7月由商务印书馆出版,填补了我国法学界研究的一大空白。欣赏之余,也要谈谈对该书内容的一些勘误和补充,以供更多的人参考:

一、对中世纪早期一些日耳曼的伟大法学家缺少必要的介绍

  该书第15—25页介绍了西哥特法典,却忽略了一个与之相关的重要人物圣伊西多尔(Isidorus Hispalensis,通常作Isidore of Seville,约560/570-636)。
  此人是一位隐身寺院的法学家,准确地说是中世纪早期颇负盛名的西班牙基督教神学家和自然法学家,是位于西班牙和法国南部的西哥特王国的伟大人物,出生于西班牙长第根纳的贵族家庭。幼年亡父,由其兄、姐培养成人。以后在塞维利亚的修道院接受教育。并成为一名修道士。公元600年前后,接替其兄林德(Leand er),成为塞维利亚地区的主教,任职长达36年,成为西班牙当时最有影响的主教。任职期间,他创办了一所有一定规模的以培养神职人员为宗旨的学校,劝化西哥特人皈依正统基督教。公元633年,他以主席的身份主持召开了著名的托力多第4次宗教会议。这次会议通过了一系列重要的决定,其中包括统一各地区的教仪、每个教区都必须设立一所学校,以培养神职人员等。
  伊西多尔在历史上的影响不仅在于他为中世纪天主教会的扩张立下了汗马功劳,而且也在于他为西班牙、乃至整个西欧文化和教育事业从日耳曼民族大迁徙所造成的文化衰落中复兴、发展,所作出的重要贡献。在西方教育史上,他的贡献还在于,他对中世纪学校的课程建设,产生了久远的影响。由于对复兴西班牙教育、特别是宗教教育的重要贡献,伊西多尔就被誉为西班牙教育的重建者。他去世后,第8次托力多会议决定尊他为“优秀的圣师、公教会的新光荣”。1722年,罗马教皇英诺森十三世追赠他为“圣徒”。 圣伊西多尔现被供奉为西班牙马德里市的守护神。罗马教皇正考虑让他担任互联网用户和计算机程序员的保护神。
  他生前著述甚丰,但绝大部分为神学著作,与教育问题直接相关的主要是《词源》这部巨著。他的不朽贡献《词源》20卷(中译本现藏台北图书馆),是从以往的拉丁语名著中摘录而成的百科全书,该书取材广泛、旁征博引、探本求源(这也是作者所取书名的原意)、图文并茂,并被译成多种文字在欧洲流传许多世纪,是世界上第一本百科全书。
  《词源》(Etymologies),又译作《词源学》、《语源》等。作者生前未完成该书。在他去世后,由西班牙萨拉哥撒主教柏兰利奥格根据其手稿整理刻行。全书共20卷,分为5部分。第一部分包括第1—4卷,主要论述七门“自由学科”,其中第1、2卷论前三艺(即文法、修辞学、辩证法),第3卷论述后四艺(即算术、几何、天文、音乐),第4卷论述医学。第二部分包括第5—8卷,其中第5卷为“通史简编”,第6卷为教会礼仪,第7卷论神学,第8卷介绍各地教会及各种异端派别。第三部分包括第9—12卷,其中第9卷论人类和对不同地区,不同语言的居民进行分类,第10卷论文学,第11卷论人与人性,第12卷论幼物。第四部分包括13—16卷,其中第13卷论天文,第14、15卷论地理,第16卷论矿产。第五部分包括第17—20卷,其中第17卷论文化,第18卷论战争,第19卷论建筑及服饰,第20卷论菜肴及家庭用品。
  在《词源》这部巨著中,伊西多尔根据基督教教义和当时培养神职人员的要求,将所搜集到的古希腊、罗马作家的著作和基督教教父的著作,加以汇集、整理,并予以阐释。伊西多尔全盘接受了奥古斯丁的思想,对诸如原罪、救赎、地狱、预定论等基督教的基本理论,做了具体的阐发。在此基础上,他提出了与教育问题直接相关的一些见解。
  伊西多尔认为,人类生活的基本目的就在于获得上帝的拯救。为了达到这个目的,人必须不断地修练自己的德行,克服贪婪、奸淫、悭吝、嫉妒、忧虑、忿怒、虚荣、骄傲等恶行,以获得信、望、爱的“神德”。只有获得这三种神德,人才有可能使自己的灵魂与上帝结合。
  修练德行的途径有很多种,如忏悔、祈祷、冥想、劳作等。其中较为重要的途径是努力获得智慧。所谓智慧,就是瞻仰永恒的真理,即上帝。而耍获得智慧,又必须致力于学习各种知识。
  知识虽然不同于智慧,它的对象只是暂时的世界,但它对于获得智慧,并最终获得信仰,是必要的。伊西多有一句名言:“明日就死又何妨,只要学习,就象永远不死一样。”
  既然知识的学习是为了获得智慧、认识上帝,因此,学习内容的选择与安排,必须以此为原则。伊西多尔坚决反对不加选择地学习一切古希腊、罗马的文化,认为许多世俗知识是与基督教教义相违背的,应当坚决取缔。他尤其反对学习诗歌,认为诗歌将会败坏教会的风气,损害神职人员的道德。他所主张学习的,首先是《圣经》,认为学习《圣经》有助于对上帝的认识和信仰。其次,他主张学习基督教教父的著作,特别是奥古斯丁的著作。在古希腊、罗马的世俗文化中,他强调学习七门“自由学科”(即文法、修辞学、辩证法、算术、几何、天文、音乐),认为这些知识有助于理解《圣经》和教父著作。另一方面,为了抵制古希腊、罗马异教作家对基督教的不利影响,有必要了解这些作家的著作,如哲学、历史学、物理学等。
  《词源》一书问世后,在长达几百年的时期中,一直是西欧各修道院学校和主教学校“七艺”课程的最有权威性的教科书之一,成为中世纪早期西欧人了解希腊、罗马文化的重要途径。在7世纪,由于民族的大迁徙,对于原有的罗马文化、社会、经济造成了空前的大破坏,西欧正处于文化荒芜的“黑暗时代”。在当时,除英伦三岛外,欧洲大陆对希腊、罗马文化知之甚少。在这种情况下,《词源》对于西欧人扩大眼界,丰富知识,摆脱愚昧无知,的确起到了启蒙的作用。进一步地,由于它汇集了一部分希腊,罗马作家的著作,因而,在客观上起到了保存、延续传统文化的作用。这些对于公元8世纪法兰克国王查理曼大帝统治时期的文化和学术“复兴”,起到了直接的推动作用。
  另一方面,由于《词源》汇集了当时所有各方面的知识,并加以较为系统的安排,因此,它不仅是公元7世纪的百科全书,更为重要的是,它进一步拓展了当时学校教育的内容,对中世纪早期的教育发展,作出了一定的贡献。与此相联系,它努力使学校教学内容、教材系统化,这也有助于学校教学工作的进步。再一方面,它第一次把“七艺”的前三科定名为“三学”(Trivium),把后四科定名为“四学”(Quadrivium),从而使作为中世纪学校主要课程的“七艺”定型化。
  当然,不应当把《词源》所产生的影响作用人为地拔高。由于历史的原因,书中所辑录的一些古代作品存在着为数不少的错误,有些甚至是以讹传讹。更为严重的是,本书从宗教偏见出发,对古代作品作了许多人为的剪裁,从而阉割了古典文化的优秀成果的基本精神,这对文化的保存、发展是非常有害的。
在法学上,伊西多尔的《词源》为我们记载了他的一些自然法思想。在西方法学史上,他首次提出了“自然法”、“万民法”、“市民法”的分类。他主张:“法律是否有效,取决于它的正义性.但在人类事务中,当一伴事情能够正确地符合理性的法则时,它才可以就是合乎正义的。”他还引用先知何西阿(Hosea)说明如下理论:“上帝基于仁慈给人善的统治者,基于愤怒给人恶的统治者,以此作为对人的罪的惩罚;在这两种情形下,人们都应当服从国王,因为他是上帝任命的。”并告诫统治者: “只有他自己表现出对法律的尊重,他才能让法律约束所有的人。”强调,上帝任命暴君或仁君的决定是根据一个国家人民的情况而作出的。“如果他们是善良的人民,上帝就给与他们一个仁德的统治者;如果他们是邪恶的人民,上帝就将让一个苛暴的统治者来对其统治”。 指出,被统治者的利益是最重要的,应被作为政府行事的首要标准。他为作为规范的正当法律开了一个详尽的处方:“如果一个法律意欲被遵守,公正,符合自然以及祖先的惯例,能够经得起时间和空间的检验;那么,它就必须是有用的、清晰的(没有包含会人们产生误解的内容),应是为了全体公民而非任何个人的利益而起草的。”这一论述,经常被后世的作者提及,其最为特殊之处在于认为法律应服务于共同利益;圣伊西多对国王的界定也是如此,认为统治者权利的正当性在于:“国王因其统治取得国王的权利(reges a regendo vocati)……不正当行事者不能进行统治(qui non corrigit)。因而,王的权利因其正当作为而葆有,若错误行事则失去。古人有谚曰:若你是对的,你将成为王,反之不然。”英国人阿尔琴(Alcuin,约735~804)是查理曼大帝的老师,对伊西多尔的上述观点大加赞赏。在查理曼大帝的加冕仪式上,他告诫自己的学生说,作为皇帝,他应受先前的罗马皇帝制定的法律的约束,因而,在这一严格意义上,查理曼不是不受法律约束的(legibus solutus)。约于850年生活于列日的主教辖区(Sedulius Scotus)的爱尔兰人塞德柳斯在他的《论基督的统治者》一书中也持该说,他如是告诫:“虔诚的统治者尽力要遵从一切事物的最高主人的意旨和神圣命令。借助于主的神圣意旨和法令,他从未怀疑自己已然上升到那一权威的顶点……明智的统治者承认他身受神的召唤……因为,若他不是上帝的仆人,他怎能够做基督教徒的统治者?塞德柳斯还以更为一般性的言辞规定了基督教的统治者,即意欲臣民很好地遵守其命令,并决心矫正其他人过错的统治者自己不能够犯下他严格禁止其他人所犯的罪行。”
  除了理论以外,伊西多尔还参与法律实务,他为西哥特王国进行了大量的立法;体现在《厄维哥法典》(the code of Ervig,681)中的国王几乎完全脱离了其历史上的平民主义起源(即,国王是受宪法限制的这一日耳曼的原初观念),法律中蕴涵的理论坦白地认为王权来自神授。但是,这一点并不是统治者专断权力的正当理由;恰恰相反,上帝命令国王统治人民是为了疗救人类罪恶的堕落,统治的目的在于改善因人们拒绝神圣的法而处的悲惨的境遇。换言之,正如瑞卡德(Reccard, 586-601年在位)国王所说的那样,万能的上帝授予他王权是为了照看人民的利益(“pro utilitatibus populorum”),或者,像厄维哥皇帝所说的那样,是为了拯救他的国家和臣民(“ad salvationem terrae et sublevationem plebium”)。公共福利(包括灵魂的救赎)是政府和国王存在的首要目的,这一论调频繁出现在西哥特的法律中。

二、对信托制度的起源和产生未作文字交待

  该书第277页介绍了赠与教会财产问题,却忽略了一个与之相关的重要法律渊源——信托制度的起源和产生。信托立法最早可追溯到罗马法中的遗产信托制度。但现代信托法则起源于英国衡平法上的“用益权”(use)制度。正如李秀清在该页中所介绍的:“因基督教因素的渗入,广泛宣扬‘施舍将有好报’的观念”,日耳曼的“国王或其他信教者常赠与教会组织以财产”。 11世纪的英国(英国人和德国人统属日耳曼民族),当时法律也是深受这种思想影响,规定对教会不征税,这就使得宗教信徒更是经常把土地等财产捐赠给教会。这样便使得土地大量成为教会财产而影响封建领主的利益。到了12世纪末叶,英王亨利三世就颁布“没收法”,规定谁将土地捐赠给教会,就予以没收。为规避土地没收法和逃避封建税费,土地捐赠人就把土地委托给别人使用,土地的收益则归教会。这样,土地捐赠者就成为委托人,受托管理和使用土地的人就成为受托人,教会则成为受益人。这种做法就称为“尤斯制”。这种做法不为普通法院所承认,但却受到衡平法院的保护。英国衡平法院在解释1535年议会颁布实施的《用益权法》时保留了受让人对不动产负有作为义务的用益权(即主动用益权),将其改称为“信托”。信托制度到19世纪成为英美法系的一大特色,20世纪初也为一些大陆法系(也称罗马—日耳曼法系)国家所引进。

三、对陪审制度的起源和产生的理解值得商榷

  该书第436页在对关于使用以提起控告为目的的陪审团所作的注释,李秀清的观点似乎与我之前听说的一种说法不同。根据2001年下半年在华中科技大学主校区学习时,擅长法制史的郭义贵老师,在给沙丽金、林萍编写的《法律英语教程》(中国政法大学出版社1999年修订第1版)中的第15课“The Jury(陪审制度)”最后一个自然段(见该书第216页)所作译文:
“陪审团的起源:
陪审制的基础可以追溯到1千年前由加洛林王朝的国王建立的法兰克帝国。这些君主,为了成功尝试统一帝国,发展了一种诉讼程序,叫做’纠问’或’有陪审团参与的审讯’,以决定王权的性质和范围。他们召集乡村人,要求他们讲述对国王权力的理解。这些权力已经查明,即被中央政权所采纳。这里既没有指控、裁决,也没有审判。在这些过程中,国家从公民那里获得有关权力的信息”。(该译文加入了我个人的理解)
  这一段文字很有一点社会契约论的味道,和李秀清所注的由法官召集众人发式并检举违法行为的说法出入很大。

四、对《采地论》及其作者没有提及

  该书第494页在论述伦巴德法时,缺少对意大利中世纪中后期法学家、米兰元老院议员哲拉尔都斯.奈遮(Gerardus Niger)和奥柏秃斯.德.欧尔托(Aubertus de Orto)合著《采地论》(Le Liber Feudorum或Des Fiefs,也译作“封地论”)。根据我对孟德斯鸠《论法的精神》下册第326、405、421、431等页的解读,我发现《采地论》成书于德意志和神圣罗马帝国皇帝腓特烈一世 (Friedrich I,绰号巴巴罗萨[Barbarossa],意即红胡子)时代(约1122年—1190年6月10日),两位作者是在意大利根据伦巴德人的习惯法写就的封建法律史专著,法国人文主义法学派主要代表和核心人物古耶斯(Jacques Cujas,通说译为“居雅士”,1522—1590)对该书作了大量论述和注释。

五、对《波瓦西习惯集》的作者介绍不够详细

  该书第497页在论述《波瓦西习惯集》(又译为《博韦人的习惯法》、《波瓦西斯的古代风俗》)时,对其作者——博马努瓦(Beaumanoir,也译为“波马诺亚”)的菲利普.德.瑞米(Philippe de Remy,1246/1247—1296)描述甚少。笔者则发现,孟德斯鸠《论法的精神》对菲利普是青睐备至,在其书下册第234—283页多处印证了菲利普的上述作品。通过整理和对照王笑红译的爱尔兰法制史专家J.M.凯利著《西方法律思想简史》(法律出版社2002年5月版)第123-124页,我发现 菲利普生于法国国王路易九世(也称“圣路易”,1214—1270)时代之后,是一个人法统一论者,他要求贵族必须守法并要监督其臣民守法,因为国王自己也是如此,但他的重心不是国王应受法律约束,而是极力维护和扩大王权。




以上是我初步看出的一些问题,不当之处,还请更多的笔者指正!

参考文献:
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关于发布《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》的通知

中国证券监督管理委员会


关于发布《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》的通知

证监发[2004]118号

各上市公司:

为进一步贯彻落实《国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》(国发[2004]3号),形成抑制滥用上市公司控制权的制约机制,把保护投资者特别是社会公众投资者的合法权益落在实处,现发布《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》,请遵照执行。

中国证券监督管理委员会

二OO四年十二月七日



关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定



为进一步贯彻落实《国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》(国发[2004]3号),形成抑制滥用上市公司控制权的制约机制,把保护投资者特别是社会公众投资者的合法权益落在实处,现规定如下:

一、试行公司重大事项社会公众股股东表决制度

(一)在股权分置情形下,作为一项过渡性措施,上市公司应建立和完善社会公众股股东对重大事项的表决制度。下列事项按照法律、行政法规和公司章程规定,经全体股东大会表决通过,并经参加表决的社会公众股股东所持表决权的半数以上通过,方可实施或提出申请:

1、上市公司向社会公众增发新股(含发行境外上市外资股或其他股份性质的权证)、发行可转换公司债券、向原有股东配售股份(但具有实际控制权的股东在会议召开前承诺全额现金认购的除外);

2、上市公司重大资产重组,购买的资产总价较所购买资产经审计的账面净值溢价达到或超过20%的;

3、股东以其持有的上市公司股权偿还其所欠该公司的债务;

4、对上市公司有重大影响的附属企业到境外上市;

5、在上市公司发展中对社会公众股股东利益有重大影响的相关事项。上市公司发布股东大会通知后,应当在股权登记日后三日内再次公告股东大会通知。上市公司公告股东大会决议时,应当说明参加表决的社会公众股股东人数、所持股份总数、占公司社会公众股股份的比例和表决结果,并披露参加表决的前十大社会公众股股东的持股和表决情况。

(二)上市公司应积极采取措施,提高社会公众股股东参加股东大会的比例。鼓励上市公司在召开股东大会时,除现场会议外,向股东提供网络形式的投票平台。上市公司召开股东大会审议上述第(一)项所列事项的,应当向股东提供网络形式的投票平台。上市公司股东大会实施网络投票,应按有关实施办法办理。

(三)上市公司应切实保障社会公众股股东参与股东大会的权利。股东可以亲自投票,也可以委托他人代为投票。董事会、独立董事和符合一定条件的股东可以向上市公司股东征集其在股东大会上的投票权。征集人公开征集上市公司股东投票权,应按有关实施办法办理。

(四)上市公司应切实保障社会公众股股东选择董事、监事的权利。在股东大会选举董事、监事的过程中,应充分反映社会公众股股东的意见,积极推行累积投票制。本规定所称累积投票制是指上市公司股东大会选举董事或监事时,有表决权的每一股份拥有与拟选出的董事或监事人数相同的表决权,股东拥有的表决权可以集中使用。

(五)上市公司制定或修改章程应贯彻上述规定及有关实施办法的精神,列明有关条款。

二、完善独立董事制度,充分发挥独立董事的作用

(一)上市公司应当建立独立董事制度。独立董事应当忠实履行职务,维护公司利益,尤其要关注社会公众股股东的合法权益不受损害。

(二)独立董事应当独立履行职责,不受上市公司主要股东、实际控制人或者与上市公司及其主要股东、实际控制人存在利害关系的单位或个人的影响。

(三)重大关联交易、聘用或解聘会计师事务所,应由二分之一以上独立董事同意后,方可提交董事会讨论。经全体独立董事同意,独立董事可独立聘请外部审计机构和咨询机构,对公司的具体事项进行审计和咨询,相关费用由公司承担。

(四)上市公司应当建立独立董事工作制度,董事会秘书应当积极配合独立董事履行职责。上市公司应当保证独立董事享有与其他董事同等的知情权,及时向独立董事提供相关材料和信息,定期通报公司运营情况,必要时可组织独立董事实地考察。

(五)独立董事应当按时出席董事会会议,了解上市公司的生产经营和运作情况,主动调查、获取做出决策所需要的情况和资料。独立董事应当向公司股东大会提交年度述职报告,对其履行职责的情况进行说明。

(六)独立董事任期届满前,无正当理由不得被免职。提前免职的,上市公司应将其作为特别披露事项予以披露。

三、加强投资者关系管理,提高上市公司信息披露质量

(一)上市公司应严格按照法律、行政法规和上市规则的规定,及时、准确、完整、充分地披露信息。上市公司披露信息的内容和方式应方便公众投资者阅读、理解和获得。

(二)上市公司应积极开展投资者关系管理工作,建立健全投资者关系管理工作制度,董事会秘书具体负责公司投资者关系管理工作。

(三)上市公司应积极主动地披露信息,公平对待公司的所有股东,不得进行选择性信息披露。

(四)上市公司应通过多种形式主动加强与投资者特别是社会公众投资者的沟通和交流,设立专门的投资者咨询电话,在公司网站开设投资者关系专栏,定期举行与公众投资者见面活动,及时答复公众投资者关心的问题。

四、上市公司应实施积极的利润分配办法

(一)上市公司的利润分配应重视对投资者的合理投资回报。

(二)上市公司应当将其利润分配办法载明于公司章程。

(三)上市公司董事会未做出现金利润分配预案的,应当在定期报告中披露原因,独立董事应当对此发表独立意见;上市公司最近三年未进行现金利润分配的,不得向社会公众增发新股、发行可转换公司债券或向原有股东配售股份。

(四)存在股东违规占用上市公司资金情况的,上市公司应当扣减该股东所分配的现金红利,以偿还其占用的资金。

五、加强对上市公司和高级管理人员的监督

(一)上市公司控股股东及实际控制人对上市公司和社会公众股股东负有诚信义务。控股股东及实际控制人不得违规占用上市公司资金,不得违规为关联方提供担保,不得利用关联交易、利润分配、资产重组、对外投资等方式损害上市公司和社会公众股股东的合法权益。控股股东或实际控制人利用其控制地位,对上市公司和社会公众股股东利益造成损害的,将依法追究其责任。

(二)上市公司被控股股东或实际控制人违规占用资金,或上市公司违规为关联方提供担保的,在上述行为未纠正前,中国证监会不受理其再融资申请;控股股东或实际控制人违规占用上市公司资金的,在其行为未纠正前,中国证监会不受理其公开发行证券的申请或其他审批事项。

(三)上市公司的高级管理人员应当忠实履行职务,维护公司和全体股东的最大利益。上市公司高级管理人员未能忠实履行职务,违背诚信义务的,其行为将被记入诚信档案,并适时向社会公布;违规情节严重的,将实施市场禁入;给上市公司和社会公众股股东的利益造成损害的,应当依法承担赔偿责任。

(四)上市公司不得聘用《中华人民共和国公司法》规定的不得担任董事、监事、经理情形的人员,被中国证监会宣布为市场禁入且尚在禁入期的人员,被证券交易所宣布为不适当人选未满两年的人员担任公司高级管理人员职务。

六、本规定适用于股票在上海、深圳证券交易所挂牌交易的上市公司。

七、本规定自发布之日起实施。

配偶权探析

王晓君*


内容提要:《婚姻法》的修订过程中,产生了一个颇有争议的问题,就是是否将配偶权作为一项权利明确的写入我国《婚姻法》中,对该权利加以立法上的确认。2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过的婚姻法修正案,并未采纳一部分法学家主张将配偶权作为具体的一项权利写入《婚姻法》。而仅仅在第46条规定了离婚损害赔偿制度。这是因为在学术界和各国的立法实践中,配偶权尚属一项有争议的权利,加以草率的立法无疑是不合法理不合实际的。本文试图在分析配偶权的过程中论证为何《婚姻法》未确立配偶权。
关 键 词:婚姻法 婚姻关系 配偶权
一、配偶权的概念和特征
(一) 配偶权的概念
配偶权的概念,乃是由英美法系国家率先提出并使其日臻完善的。在英美法国家看来,配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利。 我国学者对这一定义有所批评,认为其并不准确。 就目前国内法学家争议见解分呈的情况,法学界对配偶权下的定义也有所不同,归纳起来,大致有以下几种观点:一是身份说,“配偶权是夫对妻及妻对夫的身份权”;二是陪伴说,“配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利;三是利益说,“配偶权是指夫妻之间互为配偶的基本身份权,表明夫妻之间互为配偶的身份利益,由权利人专属支配,其他任何人均负有不得侵犯的义务”;四是法定说,“配偶权是法律赋予的合法婚姻关系中的夫妻享有的配偶身份权利,其他人负有不得侵犯的义务”;五是性权利说,“配偶权是项民事权利,夫妻互为配偶,就有配偶权,配偶权的核心特色是性权利”。 我认为,一个科学、完整的定义,不仅要充分体现出该定义所包含的内容,而且还应当充分再现该定义的性质。鉴于此,从配偶权是身份权,具有平等性、绝对性和支配性等特性来考虑,配偶权应当是指基于合法婚姻关系而在夫妻双方之间发生的、由夫妻双方平等专属享有的要求对方陪伴生活、钟爱、帮助的基本身份权利。
(二)配偶权的特征
配偶权具有以下特征:(1)主体的对偶性。夫妻互为配偶,共同享有配偶权,双方既是权利主体,又是义务主体,这是婚姻关系的自然属性所决定的。(2)客体的利益性。配偶权的客体是夫妻互为配偶的身份利益,不包括财产利益,且这种利益具有独占性,其他任何人都不得共享,这是我国一夫一妻的婚姻制度所决定的。(3)内容的双重性,即权利义务的不可分割性。配偶权的核心是性权利。一是这种权利义务的实现需要双方同时履行和协调配合;二是配偶双方既是权利主体,又是义务主体,缺一不可。(4)权利的排他性,权利的独占性必须就具有排他性,从某种意义上说配偶权也是对世权,即夫妻以外的人都是义务主体,都具有不作为的义务,不得实施干扰、妨害、侵犯配偶权的行为。
二、配偶权的派生权利探讨
  配偶权是基本身份权,是基于法律规定的夫妻身份地位而产生的,但配偶权作为基本身份权还包括诸多派生的身份权。究竟配偶权包括哪些派生的身份权利,学者们的主张颇不相同配偶权“不独为权利人之利益,同时为受其行使之相对人之利益而存在。” 这决定了配偶权从本质上讲是权利,但却以义务为中心, 权利人在道德和伦理观的驱使下自愿或非自愿地受制于相对人的利益,因而权利之中包含义务。基于此,有的学者称配偶权为“合权利义务为一体的新型权利”。笔者认为,配偶权作为一项基本身份权,应当派生出下列权利和义务:
(一)夫妻姓名权
夫妻姓名权是指夫妻缔结婚姻关系后,妻子是否有独立姓氏的权利,配偶各自有无独立的姓名权是配偶有无独立人格的标志。各国关于夫妻姓名权的立法,有5种基本类型:(1)坚持妻从夫姓原则。如《瑞士民法典》第161条就作此规定。(2)实行从一约定,无约定时从夫姓的原则。如《德国民法典》第1355条第2款就作此规定。(3)允许双方当事人任意约定原则。如原《苏俄婚姻和家庭法典》第18条就作此规定。(4)妻子在姓名前冠以夫姓原则。 如我国国民党统治时期的中华民国民法第1000条就作此规定。(5)保持各自姓氏原则。 如我国婚姻法第10条规定:“夫妻双方都有各用自己姓名的权利。”我国法律的规定,完全贯彻了男女平等的原则。当然,法律作出这一规定,并不排除配偶之间可以就夫妻姓氏进行约定。
(二)住所决定权
住所决定权是指夫妻选定婚后共同生活住所的权利。现代各国关于住所决定权的立法,主要有4种:(1)丈夫权利主义。这种立法仍然规定住所决定权由丈夫单方行使,只不过行使权利的专制性质有所改变。例如《瑞士民法典》第160条第2款就作了如此规定。(2 )丈夫义务主义。这种立法规定丈夫有义务为妻子提供住所,而妻子则享有在该住所居住的权利。如英国法律便作此规定。(3)协商一致主义。 这种立法规定婚姻住所由配偶双方协商一致确定。如前罗马尼亚、法国即作此规定。(4)自由主义。 这种立法规定夫妻各方都有选择居住地点的自由,如前苏联即作此规定。我国婚姻法实行的也是自由主义原则,该法第8条规定:“登记结婚后,根据男女双方约定, 女方可以成为男方家庭的成员,男方也可以成为女方家庭的成员。”这表明在我国男女双方都有平等决定夫妻住所的权利。
(三)同居义务
同居义务是指男女双方基于配偶身份都负有同对方共同生活的义务,夫妻性生活是同居义务的重要内容。此外,还包括相互协力义务、共同寝食义务,这两种义务要求夫妻相互支持对方的意愿和活动,共同料理家事,相互扶养、扶助,当配偶一方遭遇危难,对方负有救助、救援义务。同居义务是法定义务,是夫妻双方共同的、平等的义务,非有正当理由夫妻任何一方不得拒绝履行同居义务。各国法律在规定夫妻同居义务的同时,也规定在一定条件下夫妻可以暂时或部分中止同居义务,这些条件是:(1)因处理公私事务,需要在较长时间内合理离家;(2)一方因生理原因对同居义务部分或全部地不能履行;(3 )一方被依法限制人身自由而无法履行同居义务。此外,有的国家还规定,配偶一方在其健康、名誉或者经济状况因夫妻共同生活而受到严重威胁时,在威胁存续期间有权停止共同生活;提起离婚诉讼后,配偶双方在诉讼期间均有停止共同生活的权利。 夫妻一方无正当理由违反同居义务时,有的国家的法律规定了相应的法律后果,如《法国民法典》第214条第4款规定:如果夫妻一方不履行其义务时,他方得依民事诉讼法规定的方式迫使其履行。就同居义务而言,主要是申请扣押收入或进行精神损害赔偿。又如,英国法律规定,配偶一方违反同居义务,他方享有恢复同居的诉讼请求权;关于恢复同居的判决虽不得强制执行,但不服从这种判决可视为遗弃行为,是构成司法别居的法定理由之一。
(四)贞操忠实义务
贞操忠实义务又称配偶性生活排他专属义务,是指配偶专一性生活的义务,它要求配偶双方互负贞操忠实义务,不为婚外性生活。广义的贞操义务还包括不得恶意遗弃对方以及不得为第三人利益牺牲、损害配偶一方的利益。夫妻互负贞操忠实义务是婚姻关系的最本质的要求,婚姻关系的稳定性在很大程度上依赖于性生活上的忠贞不二。如果性生活没有排他性,它虽然不会丧失自身的积极作用,但却扩大了消极作用。
(五)日常事务代理权
日常事务代理权亦称家事代理权,是指配偶一方在与第三人就实施日常事务为一定法律行为时,享有代理对方配偶行使权利的权利。其法律后果是配偶一方代表家庭所为的行为,对方配偶必须承担后果责任,配偶双方对其行为承担共同的连带责任。 对配偶的家事代理权,我国婚姻法并未规定,世界上多数国家都作了规定。例如,瑞士民法第163条第2款规定,妻超越代理范围的行为,在不能为第三人所认识时,夫应承担责任;美国则规定妻以夫的信用与商人交易,只要夫未表示反对,法律则承认妻有代理权。
三、配偶权不应在婚姻法中规定
配偶权制度在西方国家已有一百多年历史,在理论上也有其一定的道理,但它并不适合我国国情,一旦在《婚姻法》(婚姻家庭法)中确立,不仅不能达预期的社会效果,反而会有损法律的尊严,其理由如下:
(一) 婚姻的契约已默认了同居和忠实的义务,无需再用法律强制。
我国现行的婚姻法第7条规定“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行婚姻登记。符合本法规定的,予以登记,发给结婚证。”一张结婚证如同一份契约,双方约定承诺了同居的义务和忠实的义务。因为:一是婚姻是两性的结合,同居是夫妻双方生理上的必然要求;二是婚姻关系又是社会的细胞,任何一对夫妻均应对社会负责,这是婚姻的社会属性所决定的,夫妻间的忠实,不仅是性自私的必然结果,也是伦理道德和社会公德的必要约束。对这众所周知的常识和常理,法律无需再作强制性的规定。如果在《婚姻法》中以立法的形式确定下来,很多人可以拿配偶权为自己的粗暴行为作挡箭牌,著名作家梁晓声过:“我觉得一张婚书不可以构成对一个吻、一个拥抱和性的垄断关系。”如果这样将无疑是对婚姻关系的稳定制造不稳定因素。
(二) 婚姻关系中两性感情的约束属道德范畴。
法律是对人的行为作显行调整,而道德仅是对人的行为做更多的隐性规范,男女两性的思想和情感复杂多变。法律不是万能的。恩格斯早就说过:“一夫一妻制从它产生的那天起就是以通奸和卖淫为补充的。”对有着丰富多彩个体差异的庞大人群规定出一条轨迹,无疑是得不偿失的,体现在立法上将会使法律的违反率超乎立法的初衷。首先,夫妻在结婚登记时虽然都已承诺(默许)或应当承诺(默许)除配偶外不与任何人发生性行为。但性行为是以感情为基础的,这是人与动物的重要区别,而感情并非一成不变的。任何一对夫妻都不可能生活在真空里,已婚男女与未婚男女依法享有同等的自由。“每一个公民都享有完整的人权,为什么一旦结婚,自己的一部分人权将属于配偶?一个健康的独立人为什么要拥有另一个同样是健康的独立人的部分人权?”?婚姻是男女两性的精神生活、性生活与物质生活的共同体而存在。而精神生活、性生活、物质生活在任何一对夫妻的存续期间都不是也不可能是永恒的,随着条件的变化,加之“异性相吸”的生理特征不可能因结婚而消失,人的情感和激情丰富易变,需要理智来调节和控制。但一旦出现激情状态下非理智的性行为,就可能使一些当年曾“海誓山盟”的夫妻,在感情上发生异化和关系上的裂变。这种现象并不少见,法院每年受理的离婚案件约占民事案件的三分之一,其中不少当事人均有不同程度的侵犯配偶权,对他们难道都进行惩处?显然不妥。婚姻关系中的夫妻间的忠诚属于情感领域,不应用法律来强制,情感纠葛应当让当事人自己解决。婚姻关系包含应受社会尊重的个人隐私内容,不宜增加法律干预程度。惩罚第三者的立法将导致危及个人隐私权,这是不可取的。如果过度强调对婚姻关系的法律强制性将不利于婚姻家庭的长久稳定,人是情感动物,如果因为主观上非恶意的偶然的侵害了夫妻配偶权而被夫妻之间加以过大话,法律的硬性规定无疑是对夫妻间情感生活长久稳定设置一个障碍栏。笔者不赞同有的学者既主张确立配偶权,又主张有例外的观点:“‘婚外恋’如果纯粹是感情上的事,双方并未发生通奸姘居行为,或极其秘密地偶尔发生的通奸行为,实际上并未破坏公民配偶权的,没有必要处罚,是个人隐私问题”。与其这样随心所欲,自相矛盾的处理,不如不对配偶权作出规定。事实上,《婚姻法》中规定配偶权,是立法的倒退,忠实不忠实等问题是社会道德问题,不应受到法律的制约。道德问题只能靠道德规范来约束,而不能通过法律来制裁,法律管不了也不应该管人们的思想和感情。据“1995年美国对包括各种婚姻状态的人们的性生活状况所作的抽样调查表明:一年中只有一个性伴侣的为76%,5年中只有一个性伴侣的为40%,一生中只有一个性伴侣的为21%。其中男性有婚外性伴侣的大大多于女性。”?这数字可以说是对他们国家确立配偶权的一个讽刺。如果因此而造成婚姻关系破裂的,在审理离婚案件时可对有“婚外恋”一方给予一定的民事制裁,并在分割共同财产时照顾无过错一方。然而任何一种社会现象的存在总有其自身的规律,婚姻作为两性结合的形式,本来就因其与人最难把握的情感和激情因素相联系而使婚姻的巩固面临着许多难题。对于“婚外恋”要遏制它、解决它不可能毕其功于一役,而应运用多种手段采取多种形式、多种方式,绝不能一罚了之,否则只能事与愿违。
(三) 确立配偶权不利于保护妇女的合法权益。
既然配偶权的核心内容是夫妻互相享有与配偶进行性行为的权利,反之夫妻也互负有与配偶发生性关系的义务。那么夫妻之间是否又互享有拒绝与配偶发生性关系的权利呢?根据宪法和有关法律的规定,每个公民均享有人身自由权,回答也应是肯定的。当夫妻这两个权利主体行使各自权利发生矛盾时,如何更有效地保护妇女的权益,在修订《婚姻法》(婚姻家庭法)时是首先应该考虑的。任何一对夫妻在漫长的婚姻存续期间的同居生活不可能不发生冲突,如果法律一旦确立了配偶权,类似婚姻内的强暴行为只会增加,不会减少,而这时法律又无可奈何,其后果不堪设想。我们不能也不可能苛求每一对夫妻对同居的诺言一成不变。“如果同居是一种永久不变的承诺,势必造成对婚姻以爱情为基础的限制,性便最终成了脱离灵魂的毫无情感、只能满足另一方欲望的工具,成为一些别有用心的人借同居之名肆意侵害对方尤其是妇女合法人身权利的手段,同居也就成了婚姻的枷锁。” 夫妻之间毕竟有一个契约行为。守约是前提,有了矛盾还是应该通过自我调节,达到解决和谅解。但是这种“守约”和“谅解”也是有度的,超过一定的度,就会产生质变,尤其是那些婚姻关系恶化,夫妻感情破裂,夫妻已长期分居,或已进入离婚诉讼阶段,丈夫违背妻子意愿,采用暴力手段,强行与其发生性关系的,应该以强奸罪论处。这是符合刑法理论的,因为刑法关于强奸罪的规定,并未对“丈夫”这一特殊主体作例外规定。对此,即使承认配偶权的国家对夫妻之间的性行为也有例外的规定,以保护妇女的合法权益。如德国民法典第1353条二项规定“在建立共同的婚姻生活之后,一方如果滥用其权利而提出要求或者婚姻已经破裂,则婚姻另一方无义务满足其要求”。反之,也不能因配偶权的确立,而将那些出于一时冲动,一时激情,一时失去理智的“两厢情愿”的婚外性行为,作为违法犯罪进行打击,这显然也不合情理,不符合刑法的立法原意的。
(四) 确立配偶权将使司法部门的执行难度无形加大。
在《婚姻法》的修订过程中,有人建议增加侵犯配偶权的处罚规定,如“夫妻有互相忠贞的义务,一方对另一方不忠时,另一方得请求司法机关排除妨害”。笔者认为这种建议无论在理论上和实践中都是不可取的。首先,在理论上它违背了婚姻的基础是爱情,“捆绑不成夫妻”。如果一对夫妻关系要用警察来排除妨害,这对夫妻关系能持久吗?相反,会使一些本来可以挽救的婚姻加剧破裂。因为夫妻之间的纠葛事出多因,大量的还属隐私范畴,或者说有的还处于隐私阶段,即使一方出于一时的冲动暴露了部分矛盾,在外界未介入之前往往容易调和。特别是因一时激情状态下的非理智行为,只要对一方幡然悔悟就能使其理解和谅解的。而一旦外界介入特别司法部门进行干预,就可能使缝隙难以弥合,甚至矛盾激化。其次,侵犯配偶权的争议法院较难决断,影响诉讼效果。既然配偶受到侵害时,当事人“可以请求公安机关排除妨害”,公安机关查证属实,自然要作出排除妨害、行政处罚等具体行政行为。当事人不服具体行政行为,还可以依法提起行政诉讼。法院一旦受理必然遇到三难:一是取证、认证难。侵犯配偶权的行为往往是因一方的“婚外恋”引起,这类案件不但原、被告举证较难,证人一般也不愿作证,更不愿出庭作证。如果一方当事人提出申请法院调取某些证据,法院无从下手,必然影响案件的准确处理。二是定性难。由于双方当事人在诉讼中举证困难,无疑使法院对案件当事人是否构成侵权的认定带来困难。无论是驳回原告的诉讼请求,还是支持原告的请求,都感事出有因,又缺乏证据,难以下判,因此不能达到预期的诉讼效果。三是分清责任难。婚姻关系是一个比较复杂的社会关系,它受社会、经济、文化、传统等诸多因素的影响。即使是“婚外恋”也有多种情况,有的因一方放荡行为引起,有的可因对方过错激起,有的因第三人的诱惑引起,审理这类案件确有“清官难断家务事”之感,要分清责任,有其特殊性和难点,尤其当妻子被他人强暴,不通情理的丈夫得知后反诉妻子侵犯其配偶权,更会使我们处于两难境地,不受理不行,受理嘛本来已被害的妻子,却成了配偶权的侵权人,显然不合情理,得不到社会的支持,不能取得好社会效果。
综上所述,笔者认为在制定或修订法律时,既要广泛吸收外国的先进立法经验,共享人类文化遗产,又必须结合本国的国情;既要有一定的前瞻性和超前意识,又必须适合现存的社会状况。对于一些“可看不可用”的规定,与其说有不如没有,我们不能试图用法律调整一些超越法律权能的事,如果强加施行,反而有损法律的尊严和权威。在市场经济的条件下,人们权衡利弊的结果是:“鱼和熊掌兼得,喜新不厌旧。”道德可以对这些行为作出谴责,而法律横亘在夫妻床上,其结果未必与立法的初衷相一致!

【参考文献】:
[1] 戴维·M·沃克《牛津法律大辞典》 ,光明日报出版社,88版。
[2] 杨立新《人身权法论》,中国检察出版社,96版。
[3] 转引自李银河、马忆南主编《婚姻法修改论争》,光明日报出版社,99版。
[4] 史尚宽《亲属法论》,荣泰印书馆股份有限公司,80版。
[5] 杨立新《人身权法论》,中国检察出版社,96版。
[6] 威廉·杰·欧·唐奈《美国婚姻与婚姻法》,重庆出版社,86版。
[7] 杨立新《人身权法论》,中国检察出版社,96版。
[8] 吴晓芳《配偶权的是是非非》,载于《人民法院报》2000年1月5日三版。