可得利益损失的司法认定问题/潘志国

作者:法律资料网 时间:2024-07-10 13:28:44   浏览:9816   来源:法律资料网
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可得利益损失的司法认定问题

潘志国


[内容提要]

  计算和认定可得利益损失,在司法实践中赋予了法官自由裁量权,如何统一或者规范这种裁判标准成为民商事审判中需要进一步研究的课题,文章通过对法发〔2009〕40号司法文件的最新实务解读,介绍了可得利益损失的四项计算规则,提出了相关计算公式,分配了举证责任,并得出司法认定的计算步骤,一定程度上规范了可得利益损失的司法认定标准。

[关键词] 可得利益;损失;计算;认定


  可得利益损失,是在司法实践中比较难的问题,而且也是经常出现争议的问题。多年来由于相关认定规则比较模糊并难以把握,因此不少法院在判决中支持的并不多,且关于其计算方法和标准也是多种多样,裁判结果也有较大悬殊。鉴于司法实践中赋予了法官太多的自由裁量权,如何统一或者规范这种裁判标准便成为民商事审判中需要进一步研究的课题[1],如何掌握和处理好可得利益损失(或类似)纠纷也成为司法面临的比较大的问题。

一、可得利益损失概说

(一)可得利益损失的法律属性

1、可得利益与可得利益损失

  可得利益,是指在生产、销售或提供服务的合同中,生产者、销售者或服务提供者因对方的违约行为而受到的预期纯利润的损失。根据《合同法》第一百一十三条的规定,可得利益是指合同履行以后可以获得的利益。可得利益损失,是指受害人因违约方违约而遭受的上述预期纯利润的损失。通常而言,常见的可得利益损失包括生产利润损失、经营利润损失、转售利润损失等[2]。

2、可得利益的特点

可得利益是未来的利益,具有一定的实现性,以及可预见性。

3、可得利益的性质

(1)可得利益必须是纯利润,包括依合同取得对方交付的财产并利用其从事生产后可以取得的预期纯利润以及通过劳务或服务合同获得并使用该劳务或服务后获得的纯利润等,但不包括为取得这些利润所支付的费用及税收等。故可得利益主要包括生产利润、经营利润、转售利润等。

(2)可得利益不仅存在于合同领域,而且广泛存在于侵权领域。同属于可得利益,在合同违约的情况下能够获得赔偿,在其他情况下理应同样对待。

(3)可得利益损失有多种形式,既可以是财产损失,也可以是机会损失,更可以是精神利益损失。长期以来,我们一直重视物质利益的保护,法律一开始并不认可机会损失及精神利益损失,但随着人们对机会损失及精神利益损失的认识越来越深入,它们的重要性也不断地被强调,立法也为此打开了接纳之门。

(4)可得利益损失大小的确定仍须考虑损害方的利益,受其预见性的约束。这种预见性的约束是对损害方的倾斜,也是法律公正的体现。在具体案件中,预见性的考量需要结合双方当事人的情况,以合理人的标准综合评判。

4、可得利益损失的立法演变

  过去在计划经济的体制模式下并不强调可得利益损失问题,更多的是积极损失的问题。在《合同法》颁行之前,《涉外经济合同法》第十九条及《技术合同法》第十七条就对可得利益损失做了规定,《合同法》颁布之后,关于可得利益损失的规定,主要散见于《种子法》第四十一条第一款[3]、《农业法》第七十六条[4]、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第二款[5],以及《合同法》第一百一十三条第一款[6]。而最高人民法院近日出台的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)第三部分的第9条、第10条、第11条[7],则从区分可得利益损失类型、综合运用计算规则、适当分配举证责任的角度,提出认定可得利益损失的指导意见。
  从以上法律规定来看,可得利益损失的赔偿体系并不完备,在精神利益损失、机会损失的赔偿方面还有很多空白,需要日后加以完善。在财产性可得利益损失的赔偿方面,损失数额的确定相对容易,实践中的方法也较为成熟,而机会损失和精神利益损失的赔偿则相对困难。两者的共同点在于损失的非财产性,难以用金钱加以衡量。当然,无法衡量不代表不应予以赔偿,反而应根据案件的具体情况本着完全赔偿的原则确定赔偿数额。

5、可得利益损失赔偿的构成要件

  在违约责任的归责原则方面,我国合同法采取的主要是严格责任制。因此就违约损害赔偿来说,只要具备违约行为、损害事实、违约行为与损害事实之间有因果关系这三个要件,违约方就要承担违约损害赔偿责任,至于违约方主观上是否有过错,在所不问。作为违约损害赔偿一部分的可得利益损失赔偿当然也要具备上述三个要件。

(二)积极损失与可得利益损失

  根据《合同法》第一百一十三条规定,从违约损害赔偿来讲,我国《合同法》采取的是完全赔偿的原则,包括了积极损失和可得利益损失[8]。积极损失是当事人现有财产的损失,就可得利益损失来讲,是指在合同履行后,当事人利用合同标的从事生产经营可以获得的利益的丧失。只有赔偿了全部损失,才能使守约方获得相当于合同得到正常履行情况下的同等收益,才能督促当事人有效地履行合同。如果只赔偿这种积极损失,而不赔偿这种可得利益损失,则只能使守约方恢复到合同订立前的状态。这不仅对守约方来讲不公平,实质上在某种意义上来讲,纵容了违约方。

因违约而可能导致一方当事人的损失一般有四种:
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关于下发第二批海岛管理试点地区名单的通知

国家海洋局


关于下发第二批海岛管理试点地区名单的通知

国海管字[2002]239号



沿海省、自治区、直辖市海洋厅(局):

  自国海管字[2002]204号文件下发以来,沿海省、自治区、直辖市根据《第二批海岛管理试点工作方案》加快了海岛管理和试点工作 ,我们对沿海地方上报的拟建海岛管理试点地区进行了认真研究,在充分考虑各地区实际情况的基础上,确定辽宁省长海县等七个地市(县)作为第二批海岛管理试点地区(见附件)。

  各有关省(市、区)海洋行政主管部门要进一步加强对海岛管理试点工作的领导,严格按照《第二批海岛管理试点工作方案》的要求,认真组织、积极推进,确保试点工作任务的圆满完成。

附件:第二批海岛管理试点地区名单

国家海洋局
二○○二年七月三十日


 

第二批海岛管理试点地区名单

一、 辽宁省: 长海县

二、 山东省: 长岛县

三、 浙江省: 象山县

四、 福建省: 东山县

五、 广东省: 汕头市 台山市

六、 海南省: 三亚市



第二批海岛管理试点工作方案



  经过2年多的建设,国家第一批海岛试点工作,在海岛规划、立法、管理等方面取得了一定成绩,积累了经验。为了继续对海岛管理中的重点、难点问题进行探索,国家海洋局决定在海岛市(县)开展第二批海岛管理试点工作。

  一、建设目标

  通过海岛试点的建设,逐步建立和完善海岛开发保护管理制度,规范海岛开发秩序,保护海岛资源环境,促进海岛经济的可持续发展。

  二、基本思路

  统筹考虑沿海海岛管理工作的基本情况,选择有代表性和典型性的海岛作为第二批海岛试点,重点围绕海岛管理立法和海岛开发审批及资源环境保护进行探索和管理实践,为全国海岛管理工作提供经验和模式。

  三、主要任务

  (一)组织领导

  海岛试点地区成立由政府领导挂帅,海洋及其它各有关部门参加的试点工作领导小组,并制定试点工作实施方案,由政府发布实施。

  (二)法规规划

  根据海洋功能区划,编制海岛开发保护规划,拟定海岛管理配套制度,由政府发布执行。

  (三)海岛开发审批制度

  有居民海岛应当建立海岛开发利用项目会审制度,凡是改变有居民海岛景观和海岛形态、严重影响海岛资源和环境的海岛开发利用项目,在政府审批过程中,海洋行政主管部门应当出具书面意见;无居民海岛应当建设海岛开发利用项目审批制度,由海洋行政主管部门根据海洋功能区划和海岛开发保护规划,对海岛开发利用项目进行审核,经人民政府批准后,下达海岛开发利用批准通知书。

  (四)海岛保护和整治

  领海基点所在海岛,或者具有国防、资源、环境等特殊价值的海岛,应当建立严格保护制度,禁止开展与保护目的不一致的开发利用活动;对于遭到破坏的重要海岛,根据海洋功能区划和海岛开发保护规划进行整治。

  (五)海岛管理信息系统

  在整理海岛调查资料及补充调查的基础上,建立海岛管理信息系统,全面掌握海岛自然地理、资源环境和开发利用现状。

  四、实施步骤

  第二批海岛试点工作时间为1年,可根据情况适当调整。具体实施步骤如下:

  (一)2002年8月底前,制定试点工作实施方案,成立试点工作领导小组。

  (二)2002年底前,完成海岛开发保护规划的编制和海岛管理信息系统的建设工作;制定海岛管理配套制度,由政府发布执行。

  (三)2003年上半年,国家海洋局开展海岛试点工作的检查、验收,对试点情况、经验和问题进行总结、交流、分析和研讨,对先进试点单位和个人予以表彰和奖励。

  五、保障措施

  国家海洋局对海岛试点实施宏观指导和督促检查;省、自治区、直辖市海洋厅(局)负责本地区试点的具体指导工作;试点所在市(县)海洋局负责试点的组织实施工作。

  国家海洋局给予各海岛试点工作一定的引导性经费。地方政府对此项工作应当给予经费支持。

  试点所在地区海洋行政主管部门应当积极争取当地政府领导的支持,加强领导,精心组织,在全面推进试点工作的基础上,对重点领域实现突破。

  各海岛试点之间要加强联系,及时总结、交流经验,相互促进,争取试点任务的全面完成。

鸡西市人民政府印发鸡西市贯彻执行《工伤保险条例》若干规定的通知

黑龙江省鸡西市人民政府


鸡西市人民政府印发鸡西市贯彻执行《工伤保险条例》若干规定的通知


鸡政发〔2011〕28号


县(市)、区人民政府,市政府各委、办、局,各企事业单位:



《鸡西市贯彻执行〈工伤保险条例〉若干规定》业经2011年4月15日市政府四十二次常务会议讨论通过,现予印发,请认真贯彻执行。







二○一一年九月一日







鸡西市贯彻执行《工伤保险条例》若干规定







第一条 为保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿,促进工伤预防和职业康复,分散用人单位工伤风险,根据《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》(国务院令第586号)和《黑龙江省人民政府关于修订黑龙江省贯彻<工伤保险条例>若干规定的通知》(黑政发〔2011〕8号)有关规定,结合我市实际,制定本规定。



第二条 我市辖区内的企业、事业单位和社会团体(参照《中华人民共和国公务员法》管理的事业单位和社会团体除外,下同)、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应为本单位全部职工或者雇工(含事实劳动关系人员,以下称职工)办理工伤保险。



第三条 市人力资源和社会保障局负责我市辖区内的工伤保险工作。县(市)、区人力资源和社会保障部门负责本辖区内的工伤保险工作。



社会保险经办机构具体承办工伤保险事务。



财政、工商、民政、机构编制、公安、城乡建设、安监、煤炭生产安全管理等部门按照各自职责,配合做好工伤保险相关工作。



第四条 工伤保险基金实行市级统筹。工伤保险业务管理实现“五统一”,即:统一参保范围和对象、统一缴费基数和缴费费率、统一基金财务账户管理、统一工伤认定和劳动能力鉴定、统一工伤保险待遇支付标准。



黑龙江省龙煤矿业控股集团有限责任公司所属分(子)公司的工伤认定、劳动能力鉴定及工伤保险基金,由其自行管理。



工伤保险基金市级统筹具体办法,由市人力资源和社会保障局和市财政局制定并组织实施。



第五条 工伤保险基金实行分级负责制。工伤保险基金市级统筹前,县(市)社会保险经办机构拖欠参保工伤职工待遇的由县(市)财政垫付;工伤保险基金市级统筹后,县(市)社会保险经办机构因未完成当年扩面征缴计划,工伤保险基金无法满足当年支付差额部分的50%,由县(市)财政垫付,以后从基金中逐年归还。



第六条 工商、民政和机构编制部门应当及时向社会保险经办机构通报用人单位的成立、终止情况。公安部门应当及时向社会保险经办机构通报个人的出生、死亡以及户口登记、迁移、注销等情况。



第七条 事业单位按照职工工资总额的0.5%按月缴纳工伤保险费。



第八条 公益性岗位聘用人员工伤保险的缴费基数按照我市职工平均工资的60%计算,缴费比例为缴费基数的0.6%,所需费用由就业资金给予全额补助,并按年度拨付给公益性岗位用人单位,由用人单位将年需要费用一次性趸缴到社会保险经办机构。公益性岗位聘用人员不缴纳工伤保险费。公益性岗位用人单位应按时足额缴纳工伤保险费用,未按时足额缴纳工伤保险费期间发生工伤事故的,工伤人员所需工伤保险待遇费用由公益性岗位用人单位承担。



公益性岗位聘用人员参加工伤保险实行实名制管理,聘用人员发生变化的,用人单位应当及时到社会保险经办机构办理变更手续。



第九条 建筑施工企业应为与之建立稳定劳动关系的从事管理及技术等工作的职工,按照其工资总额的2%按月缴纳工伤保险费。



建筑施工企业应为建设工程项目现场施工人员(含农民工),按照建设工程项目施工承包合同总造价的7.5‰一次性趸缴工伤保险费。



建设工程项目现场施工人员实行实名制参保,其相关工伤保险待遇按我市上年度职工月平均工资核定。



建筑施工企业应当依法参加工伤保险,及时为从业人员缴纳工伤保险费。建设行政主管部门应当加强对建筑施工企业参加工伤保险情况的监督检查。



第十条 大中型煤矿企业以职工工资总额为缴费基数,基准费率为10%,按月缴纳工伤保险费。



小型煤矿企业应按年度一次性趸缴方式缴纳工伤保险费。小型煤矿企业以我市上年度职工平均工资和职工人数核定缴费基数,基准费率为18%,社会保险经办机构按照煤矿年生产设计能力核定参保下限人数。



煤矿企业应当依法参加工伤保险,及时为从业人员缴纳工伤保险费。对不能提供有效工伤保险参保证明的,安监部门不得办理《安全生产许可证》相关手续。



第十一条 商贸、餐饮、住宿、美容美发、洗浴和文体娱乐等小型服务企业,以及有雇工的个体工商户应按我市上年度职工平均工资和职工人数核定工伤保险费缴费基数,基准费率为1%,社会保险经办机构按照营业面积大小核定参保下限人数。



第十二条 市人力资源和社会保障局从上年度征缴的工伤保险费中提取8%作为工伤事故预防费用,会同市安监局专项用于安全生产、工伤预防及宣传教育培训。



第十三条 社会保险经办机构应按当年工伤保险基金收缴总额的10%提取储备金,存入社会保障基金财政专户,用于突发重大事故的工伤保险待遇支付。储备金不足支付时,由同级财政垫付并列入下年度工伤保险基金预算中。



第十四条 职工住院治疗工伤的伙食补助费,在省内为15元/人、天,到省外为25元/人、天。补助天数按工伤职工出院小结载明的住院天数核定。



经医疗机构出具证明,报社会保险经办机构同意,工伤职工到外地市就医应乘坐火车硬卧、硬座和汽车,所需的交通费凭有效票据报销;因伤情紧迫确需乘坐飞机、软卧和出租车的,应当经社会保险经办机构复核后,方可凭有效票据报销。



工伤职工到外地市就医途中所需伙食费在省内为200元/人、次,到省外为300元/人、次。工伤职工到外地市就医途中住宿费在省内上限为120元/人、次,到省外上限为150元/人、次,住宿核定上限天数5天,5天以内凭住宿费收据报销。



第十五条 在上下班途中,职工受到非本人主要责任交通事故或者火车事故等伤害的,申请工伤认定时,应当提供公安交通或者铁路部门出具的相关法律文书。



第十六条 用人单位应当参加工伤保险而未参加的,应在2011年7月1日前参加工伤保险(新注册的用人单位应当自成立之日起三十日内凭营业执照、登记证书或者单位印章,向社会保险经办机构申请办理工伤保险登记),逾期不参加的,社会保险经办机构按应参加日核算其应缴纳的工伤保险费和滞纳金。



第十七条 用人单位未按时足额缴纳工伤保险费的,由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。



用人单位逾期仍未缴纳或者补足工伤保险费的,工伤保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户;并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨工伤保险费的决定,书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨工伤保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的工伤保险费的,工伤保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保,签订延期缴费协议。



用人单位未足额缴纳工伤保险费且未提供担保的,工伤保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳工伤保险费的财产,以拍卖所得抵缴工伤保险费。



第十八条 本规定如与上级规定相抵触,按上级规定执行。



第十九条 本规定自2011年10月1日起施行。