民事附带行政争议诉讼问题研究/李军毅

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 15:03:55   浏览:9967   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
民事附带行政争议诉讼问题研

李军毅


  随着我国市场经济体制的确立和发展,社会利益和社会矛盾呈现多元能趋势,民事争议和行政争议出现交织,行政法律关系和民事法律关系出现互涉,民事纠纷案件和行政诉讼案件出规交叉。如何解决民事纠纷中出视的行政争议问题,关系着人民法院审判民事案件和行政案件的公正和效率,关系着共和国的司法工作如何适应社会的诉求,关系着司法机关的诉讼成本和社会资源的节约。当前法律对此尚未规定,司法解释涉此问题甚少,本人试图对此问题有一个初浅的研究。
  一、民事附带行政争议诉讼的概念与特征
  ㈠ 关于民事附带行政争议诉讼的概念
在民事案件审理的过程中,诉讼当事人往往举出一些行政机关制发的证照、决定等文书类的行政行为来支持自己的诉讼主张。一种情况是将这些文书类的行政行为作为抗辩的理由来提出,另一种情况是作为一般证据来运用。在这些民事案件中,与案件关联的行政机关制发的证照或作出的决定合法与否,直接影响着相关民事案件的定性和裁判的是否公正。在当前法律尚未规定的情况下,有人主张在民事诉讼中可以审查具体行政行为的合法性,并将此称之为民事附带行政诉讼,还对其以概念,是指在民事诉讼过程中,民事诉讼标的的解决以某个具体行政行为问题为前提,该前提问题并不是当事人直接争议的主要标的,但它决定着案件的性质和判决结果,因该前提问题附带民事诉讼而存在,所以称为民事附带行政诉讼。 在这里,且不说该概念的严密性和逻辑性,仅就该命题笔者就认为存在着漏洞,因为如果是民事附带行政的诉讼,那么作为行政诉讼的一方当事人—行政机关应该参加到民事诉讼中来的,在当前,要让行政机关作为一方当事人参加到民事诉讼中显然是不可能的。因此,将民事诉讼中的行政争议问题的解决称之为民事附带行政诉讼缺乏科学性和可得性。
  以笔者之见,将民事诉讼中行政争议问题的审查称之为民事附带行政争议诉讼为好。所谓民事附带行政争议诉讼,是指人民法院在审理民事案件、解决民事争议的过程中,附带解决与争讼的民事案件有关的行政争议的活动。
  ㈡ 民事附带行政争议诉讼的特点
  笔者认为,在民事附带行政争议的诉讼中应当把握其以下几个方面的特点:
  ⒈必须有民事纠纷诉讼存在。民事诉讼是案件的本诉,附带的行政争议是民事诉讼案件的先解问题,或是前提问题。
  ⒉民事附带行政争议诉讼本质属于民事诉讼而不是行政诉讼,整个诉讼过程发生在民事争议平等主体之间,关联行政争议的行政机关现时期尚不进入此种诉讼,不是此种诉讼案件的当事人或诉讼参加人的身份出现。
  ⒊在这类民事纠纷案件的审理中,所关联的行政争议问题具有重要地位,是民事争议案件的前提问题,不解决争议的行政行为合法性问题,民事争议将无法解决。例如,江苏省泰州市交通局范老先生从单位购买商品房一套,入住不久,烦恼随之而来。原来紧挨范老楼下的三楼开了一间浴室。噪声吵人不说,更严重的是浴室的蒸气上升,透过楼板,使范老先生家的地板受潮、发霉、变形。范老先生找楼下浴室理论,浴室老板理直气壮地说,他们开业是经过工商、环保、消防部门许可的,有合法的营业执照。如果范老先生向法院起诉浴室业主侵犯其相邻权,人民法院的民事审判必须先审查关联的行政部门的行政许可行为是否合法问题。
  ⒋民事诉讼附带行政争议的原告,往往是民事诉讼中的一方当事人,是持行政行为作抗辩理由的对方当事人或者第三人。行政机关裁决公民、法人和其他组织之间的民事权益纠纷(如土地、矿藏、水流、滩涂、河滩、海域、森林、山岭、草原、荒地等自然资源的所有权或者使用权的权属争议,商标、专利等知识产权争议,或者其他所有权或使用权争议),一方当事人不服行政裁决,以对方当事人为被告提起民事诉讼,请求法院重新对民事权益争议作出裁决。而另一方当事人则在诉讼中以行政机关的行政裁决作为抗辩的理由。这里要举案例。
  二、民事附带行政争议诉讼的可能性
  ㈠ 民事附带行政争议诉讼是诉讼程序效益原则的要求
  在民事诉讼中人民法院是否可以审查关联行政行为的合法性,理论界有不同的意见:第一种意见认为人民法院在民事诉讼中无权审查关联具体行政行为的合法性,应将其作为民事裁判的依据,其理由是行政行为是具有行政管理职权的行政机关在其职权范围内作出的,具有确定力、拘束力和执行力,根据现行有关法律、法规的规定,行政行为非经行政诉讼程序或行政复议程序不被改变,因此,民事诉讼中不能对关联行政行为的合法性进行审查,否则属民事审判权对行政权的不当于预。第二种意见认为,人民法院在民事诉讼中应当避免对关联行政行为合法性审查,而迳行运用民事事实和其他事实根据作裁判,这样,既可以避免民事审判权对行政权不当干预的嫌疑和负面效应,又可以防止错案的发生。第三种意见认为,在民事审判中人民法院可以审查关联行政行为的合法性。 本人同意第三种意见。因为,如果依据第一种意见,如果人民法院在民事附带行政争议的诉讼中,只能依关联的行政行为为依据,如果所关联的行政行为错误,则会导致人民法院的民事裁判错判,势必影响人民司法的公正性。如果依据第二种意见,人民法院在民事诉讼中对关联行政行为予以回避,径直根据民事争议的事实和相关法律、法规的规定裁判,往往会形成两个内容相悖的争议的实事结果,既影响国家机关即司法机关和行政机关的权威性,当事人手持两个相悖的又有效力的文书也难以付诸于实现。因此,第二种意见在司法实践中的效果是不够好。理论界除了上述三种意见外还有一种意见,认为在民事诉讼中无论是可以审查还是不可以审查关联行政行为的合法性均无充分依据,审理关联具体行政行为的案件时,应先中止民事诉讼,建议当事人应先通过行政复议、行政申诉、或者行政诉讼解决行政争议,然后再恢复民事诉讼解决民事争议。 此种审理民行交叉案件的思维在审判实践中的效果很不好,司法实践中许多久审不决、一案多判、久托不判的案件就是在这种审判模式下产生的。 笔者赞同在民事诉讼可以审查关联行政争议是有其法理基础的。
  附带诉讼具有社会的价值。附带问题意指一个案件的判决依赖于另一个问题的解决,而后一个问题不构成诉讼案件的标的,但对判决的内容却有着决定的作用。附带诉讼则是指人民法院解决某一性质的纠纷时就涉及另一性质法律关系的纠纷同时予以解决的制度。附带诉讼是诉的合并的一种特殊形式。诉的合并在本来意义上是指人民法院对同类并独立存在的诉讼案件一并审理的诉讼制度。合并审理主要是为了节约时间,增加效率,还可以避免人民法院在解决同一类案件时因审判人员的认识差异而导致判决结果的不一致。 我们要确立民事附带行政争议诉讼,首先是诉讼程序效益原则的要求。是为了实现程序效益,缩短诉讼周期,简化诉讼程序,降低诉讼成本。从法院的视角审视,将两个不同性质的争议合并在同一案件中审理,不需要组成两个合议庭,减少审理内容的重复,减少了办案经费,降低了诉讼成本,提高了工作效率,缓解了人民法院案件多的压力。从诉讼当事人的角度讲,如果为解决一个实质性的问题要提起两个不同诉讼,必然要增大人力、物力的花费。其次是树立司法权威的需要。如澳大利亚法官马丁所言,“在一个秩序良好的国家中,司法部门应得到人民的信任和支持。从这个意义出发,公信力的丧失则意味着司法权的丧失。” 司法权威是司法机关应当享有的威信和公信力,司法权威的根本体现是司法机关作出的裁判具有最终效力。然而司法实践中,不同法院作出的判决相互矛盾或同一法院内部不同的审判庭之间所作出的判决相互冲突的现象比比皆是。 实行民事附带行政争议诉讼制度,可以协调民事诉讼与行政诉讼之间可能发生的冲突,避免出现民事诉讼和行政诉讼对两个相关联的争议问题作出判决不一致的情况,从而维护司法审判的权威性。
  ㈡我国审判权是人民法院统一行使的审判权
  笔者认为,在民事诉讼中,人民法院可以审查行政行为的合法性问题。其一,行政行为在民事诉讼中是作为当事人支持自己主张或者抗辩理由的证据形式出现,根据证据审查规则,人民法院应当审查证据的客观性、关联性和合法性。因此,对行政行为的合法性审查,属于人民法院的职责范围。其二,也是最重要的一点,从司法权与行政权的关系来看,尽管行政权与司法权是相互独立的权利,但是,根据“司法最终解决原则”,司法权在一定意义上优于行政权。对于行政机关作出的行政行为,司法权可以通过一定程序介入,对行政机关的行政行为进行审查。从现行法律来看,这主要表现为通过行政诉讼程序,对行政行为的合法性进行审查。尽管现行法对行政行为合法性予以审查的只能是赋予了行政审判庭而非民事审判庭,但是,我们应当看到,行政审判庭、民事审判庭甚至刑事审判庭等都属于法院内部的分工问题,它们行使的都是国家的司法权,相互之间并非矛盾对立关系,其内部分工主要是为了更好地审理案件而已,而且在《行政诉讼法》颁布和实施以前,我国就是由民事审判庭审理行政案件的。因此,不能说民事审判庭审查了行政行为的合法性,就等于越权审查。另外,从英美国家来看,其法院系统是单一的,行政案件与民事案件、刑事案件一样均有普通法院管辖,所有类型的案件都是由同一法院同样的法官审理的,这也从一个侧面表明,行政审判庭、民事审判庭、刑事审判庭之间的并非必然对立。只要有利于案件得到公正迅捷的处理,是分开审理还是合并审理,都应当被允许。公民、法人向法院提起诉讼,只要属于法院的管辖范围,法院就应受理,至于受理后确定适用何种诉讼程序审理,转给行政审判庭还是民事审判庭只是法院内职能部门权限划分,不是当事人可选择的。在我国无论是诉讼法律的规定,还是各级人大常委会的任命,均无民事审判法官、刑事审判法官或者行政审判法官之分。再从有关程序法的规定看,将相互有牵连的不同类型的诉讼归由同一职能的同一审判组织,或同一个法官一案审理的情况是允许的,目前司法实践中存在的刑事附带民事诉讼和行政附带民事赔偿即是。
  (三)民事审判庭对行政行为具有审查权
  根据法律规定,人民法院对于进入民事诉讼程序的所有证据应当按照法定程序予以审查核实,只有查证属实的证据,才能作为认定事实的根据。而经查证属实的证据,按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定(以下简称《若干规定》),其证明力又略有不同。根据《若干规定》,在民事诉讼过程中,证据依其证明力的大小可以分为三类:
第一类证据是当事人无需举证证明的证据。《若干规定》第9条规定:“下列事实,当事人无需举证证明:(一)众所周知的事实;(二)自然规律及定理;(三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则,能推定出的另一事实;(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;(五)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实;(六)已为有效公证文书所证明的事实。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第75条也有类似的规定。对于这类证据,人民法院可以直接据以认定事实,只有在“当事人有相反证据足以推翻”的情况下法院才有权排斥其证明力。这类证据的证明力是最高的。
第二类证据是具有优先效力的证据。《若干规定》第77条的规定,“人民法院就数个证据对同一事实的证明力,可以依照下列原则认定:(一)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证;(二)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证,其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言;(三)原始证据的证明力一般大于传来证据;(四)直接证据的证明力一般大于间接证据;(五)证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言,其证明力一般小于其他证人证言。”我们将在同项证据比较中,具有较大证明力的证据称为具有优先效力的证据。我们看到,由于作为书面证据的行政行为是国家行政机关依职权制作的公文书证,因此应当属于此类证据。
第三类证据是指除了无需举证证明的证明和具有优先效力的证据以外的其他民事诉讼证据。此类证据以下称为一般证据。与前两类证据相此,这种证据的证明力无疑最弱。
  人民法院查实证据后,如果属于第一类证据,则人民法院无需审查,可以直接据以认定事实。但如果属于第二、三类证据,人民法院必须予以综合衡量后决定如何采信,也即是说,对于第二、三类证据,人民法院仍具有进一步的权衡裁量的空间。因而,行政行为虽然属于具有优先效力的证据,但是由于其缺失法律明定的最高证明力,导致了它在民事诉讼过程的证明力处于一种不完全确定的状态,民事审判庭仍然需要对此作为证据行政行为进一步予以审查。
  从证据法则来说,在诉讼中,法院对当事人提交的所有证据都有依法审查的权力,即使是具有优势证明力的证据。从《若干规定》中关于行政行为具有较大证明力的规定中我们可以看出,民事审判庭对于作为书面证据的行政行为是具有一定审查权的。一方面因行政行为不属于当事人无需举证证明的证据。所以民事审判庭对行政行为享有进一步的审查权,须经权衡后才能决定是否予以采信;另一方面,由于行政行为属于具有优先效力的证据,民事审判庭在对各个证据进行权衡的过程中必须考量行政行为的较大证明力问题,不能置之不顾作出裁判。
  ㈢我国已有的民事附带行政争议诉讼的个案经验
  民事附带行政争议诉讼现行法律虽无明文规定,但为解决司法实践中实际存在的民事诉讼与行政行为的关联问题,最高人民法院在司法实践中针对个案作出了不少民事附带行政争议诉讼的司法解
例一,1987年1月最高人民法院给安徽省高级人民法院《关于三代以内旁系血亲之间的婚姻关系如何处理问题的批复》中指出,当事人隐瞒近亲关系骗取结婚登记,其婚姻关系依法不应保护。此批复说明,人民法院在审理婚姻纠纷案件中,可以对民政部门办理婚姻登记,颁发结婚证书的行政行为进行审查,并有权否定违法登记、颁发结婚证行为的有效性。
例二,1988年1月,最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)》中第49条规定,个人合伙或者个体工商户经工商部门错误地登记为集体企业的,应当按个人合伙或者个体工商户对待。此条规定说明,人民法院在民事审判工作中涉个人合伙、个体工商户案件时,可以审查工商行政机关登记行为的合法性,并具有否定违法登记的有效性。
例三,1990年3月,最高人民法院给吉林省高级人民法院《关于以一方名义申请,双方投工投料,建成后共同居住的房产可认定为共有的复函》中指出,虽然讼争房屋的批件和房照是一方的,但基于双方投工投料的事实,房屋应为双方公有。该个案复函说明,人民法院在民事诉讼处理房产的纠纷案件中,可以审查行政机关与案件纠纷关联的房屋产权登记和颁证行为,对于缺乏事实根据和违法的房产登记和颁证,人民法院不予认可。
例四,1991年3月,最高人民法院给福建省高级人民法院《关于非法产权人擅自出卖他人房屋其买卖协议应属无效的复函》中附带指出,当事人在争讼宅基上建筑且由政府部门违法批准的房屋,以不予保护为宜。例三和例四两个复函说明,人民法院审理房屋确权和房屋买卖纠纷案件,可以审查行政机关批准建房和颁发证照行政行为的合法性,并具有否定违法批准和违法颁证的有效性。
例五,1991年8月,最高人民法院给海南省高级人民法院《关于购买人之一在购房时不完全具备条件,但购房后长期共同居住使用,纠纷时已具备完全购房条件的应认定产权共有的复函》中指出,讼争房屋的产权证登记在一方名下,但属于双方合资构买,产权应当共有。此复函说明,人民法院在审理房屋所有权民事纠纷案件,可以审查行政房管部门产权登记行为的合法性,并有否定违法登记的效力。
例六,2002年5月21日,最高人民法院对北京市高级人民法院的请示所作的《关于专利法、商标法修改后专利、商标案件分工问题的批复》中指出:“对于人民法院受理的涉及专利权或者注册商标专用权的民事诉讼,当事人就同一专利或者商标不服专利复审委员会的无效宣告请求复审决定或者商标评审委员会的裁定而提起诉讼的行政案件,由知识产权庭审理;不服专利复审委员会或者商标评审委员会的复审决定或者裁定的其他行政案件,由行政审判庭审理。”该批复明确规定将专利、商标民事纠纷中涉及的行政案件交由知识产权庭一并审理,其目的意在使人民法院审理案件的内部分工“既要严格执行有关法律规定,又要照顾当前审判实际,避免对涉及同一知识产权的行政审判与民事审判结果发生矛盾,”但是,这一规定开创了在专利、商标民事诉讼中一并审理行政案件的先河。
可见,民事附带行政争议诉讼并不是个新问题,人民法院的司法审判中已有不少个案,只不过是对此类问题在理论上尚未提升,法律尚未规定罢了。
  ㈣域外民事附带行政争议诉讼的经验可供借鉴
  他山之石可以攻玉,实际上行政民事交织案件问题不是我们一个国家独有的现象,了解域外国家和地区解决民事诉讼中附带解决行政争议问题,对于我国该类争议案件处理机制的构建一定会有启迪作用。
法国 法国采取普通法院和行政法院并行的模式,经常也会出现一个行政争议的解决依赖于普通法院对一个民事争议的解决,或者普通法院的一个民事争议的解决依赖于行政法院一个行政争议的解决。一个案件本身争议的解决依赖于另一个争议的解决,另一争议虽不构成原本诉讼的主要标的,但却决定着原本诉讼判决的内容。此问题在法国称为附属问题。附属问题的管辖权受两个原则的支配:一是先决问题原则。即将附属问题作为先决问题由原本诉讼的法院决定,附属问题的管辖权没有独立的存在,而是合并在原本诉讼案件本身管辖权内,作为先决问题,由原本诉讼案件管辖的法院决定,以保持诉讼案件管辖权的完整。但值得注意的是,这个原则仅适用于同一系统的两个法院之间,即适用于普通法院系统两个法院之间,或行政法院系统两个法院之间。二是审判前提原则。即将附属问题作为案件的前提,普通法院或行政法院在审判中遇到附属问题时,应将此问题移交另一审判系统中有管辖权的法院决定。这个规则适用于不同法院系统之间的附属问题才可作为审判的前提问题。法国对行政诉讼中的附属问题和司法审判中的附属问题是加以区分的,对于行政诉讼中的附属问题全属审判前提问题,由普通法院审理决定;司法审判中的附属问题有的是审判前提问题,由行政法院决定。有的是先决问题由受理该诉讼案件的普通法院决定。 那么,普通法院可以对哪些行政行为直接进行判断,无需由行政法院审查呢?依据法国的判例,对于行政机关实施的暴力行为普通法院有管辖权。那么,什么是暴力行为呢?“暴力行为是指行政机关严重地、明显地违反法律、损害公民的财产权和基本自由的物质的执行行为。” 法国法中所指行政机关暴力行为,相当于德国法和日本法中的无效行政行为。对于暴力行为以外的行政行为,无论是行政条例,还是行政处理,普通法院均无权判断其合法性,而必须由行政法院裁决。 此外,在法国,行政赔偿由行政法院管辖。“一切行政主体的赔偿责任,在法律没有规定时,都适用相同的法律制度,受行政法院管辖。不适用民法上的赔偿责任规则。”
  德国 在德国,其法院结构较其他国家复杂得多,法院的设置五花八门,包括宪法法院、普通法院、行政法院、劳动法院、社会法院、财政金融法院等。另外,联邦各州还设有宪法法院。而民事争议和行政争议分别由普通法院和行政法院依照各自的程序审理。在普通法院和行政法院出规类似法国的附属问题时,采取的作法与法国略有差异。根据德国《行政法院法》第94条规定:“对受诉争执的判决的一部或全部取决于另一法律关系是否存在,而该法律关系是另一具有诉讼系属的案件标的,或须由另一行政机关做出确认的,法院可以将诉讼中止,直至另一诉讼的审结或行政机关做出所有决定。符合诉讼集中原则时,法院也可以根据申请将诉讼中止,以便对程序或形式瑕疵做出补正。”但是,在行政行为无效时,根据《联邦德国行政程序法》第43条第3款“无效行政行为始终不产生效力”的规定,普通法院可以否定其效力。“特别严重瑕疵的行政行为根据法律本身无效,无需撤销或确认其无效,这一点向来就有共识,这种行政行为根本无效力可言,关系人以及其他人,法院和行政机关可以而且必须不理睬它。” 在国家赔偿诉讼中,当行政行为成为民事诉讼先决问题、并经行政法院判决确定者,民事法院应受其判决约束。若先决问题未经行政法院判决,民事法院应自行做出判断。若当事人已起诉至普通法院,并不得就此先决问题请求行政法院确认行政行为是否违法。 由此可见,德国的民事审判权作用范围较法国明显有所扩张。
  日本 在日本,虽不存在二元结构能司法系统,行政案件由普通法院审理。但民事争议诉讼和行政争议诉讼适用不同的程序、分别由不同的审判庭来处理。对于民事争议与行政争议相交织的案件确立的是当事人诉讼的原则。日本的当事人诉讼包括两种情况:一种是实质性的当事人诉讼,即公法上的当事人诉讼,是有关对等当事人之间在公法上的法律关系的诉讼。如行政法上的损失补偿请求诉讼,公务是请求给与薪金诉讼等公法上的金钱支付请求诉讼。 另一种是形式性的当事人诉讼,即“关于确认或形成当事人之间的法律关系的处分或裁决的诉讼,但根据法令规定以其法律关系当事人的一方为被告人的诉讼。”如有关土地征用者与被征用者之间的补偿纠纷的诉讼便是。在形式当事人的诉讼中,相对人以民事争议的对方当事人为被告,而不是以行政主体为被告,但行政主体应当作为第三人参加诉讼,法院在审理民事争议的同时解决行政行为的合法性问题,它主要适用民事诉讼的程序和判决,但必要时也适用行政诉讼的规定,法院的判决对民事争议的主体和行政主体均有约束力。 日本的当事人诉讼能够较好地解决民事争议与行政争议的交织问题。对于国家赔偿的诉讼,日本是采用民事诉讼的方式进行的。在国家赔偿诉讼中遇到行政行为的效力问题时,没有必要经过行政行为的撤销诉讼,当事人可以直接提起该请求,不受公定力和不可争力等行政行为的法律效力的妨碍。
  台湾 我国台湾地区对于民事诉讼中行政争议成为先决问题的解决有明确的法律规定。台湾的“行政诉讼法”第12条规定:“民事或刑事诉讼之裁决,以行政处分是否无效为据者,应以行政争讼程序确定之。前项行政争讼程序已开始者,于其程序确定前,民事或刑事法院应停止其审判程序。”但是,我国台湾地区在民事诉讼的司法实践中对于无效行政行为采取与德国和日本相同的做法,“依无效之行政处分,而赋予权利时,任何人均无尊重其权利之必要,若发生侵害权利诉讼,民事法院亦得依独立之见解,宣告其权利无效。” 即是说台湾地区民事法院可以直接否定无效行政行为,无须提交行政法院。在我国台湾地区向普通法院提起国家赔偿诉讼的,依据台湾“国家赔偿法”第12条的规定,“损害赔偿之诉,除以本法规定外,适用民事诉讼法之规定。”可见,我国台湾地区普通法院受理国家赔偿案件,遇到行政行为的审查问题是不需要移交行政法庭审查的。
  三、民事附带行政争议诉讼的审查范围和条件
  ㈠ 民事诉讼附带可审查行政争议的案件类型
  总结我国以往民事诉讼附带行政争议解决的经验,借鉴域外民事诉讼附带问题解决的办法,我国的民事诉讼附带解决行政争议的类型应是:
  ⒈民事诉讼与附带的行政登记行为关联的交叉案件。因为在民事法律关系中,有的民事主体资格的取得并不是自然存在的,而是要经过行政许可或者行政确认使民事法律关系的主体取得资格。例如《公司法》第6条规定“设立公司,应当依法向公司登记机关申请登记。符合本法规定的设立条件的,由登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司;不符合本法设立条件的,不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。”如果当事人就民事主体资格引发民事争议提起民事诉讼,那么,行政登记行为则可能成为民事诉讼附带的行政争议。
  ⒉民事诉讼与行政确认的行为关联的交叉案件。行政确认,是指行政机关依法对相对人的法律地位、法律关系或者有关的法律事实进行甄?e,予以确认、认可、证明并予以宣告的具体行政行为。 由于行政确认行为是对公民、法人和其他组织间的法律地位、法律关系、或者有关的法律事实进行甄别,因而,往往会在当事人间创设或变更为一种新的权利、义务关系。如果当事人就权利义务关系产生争议发生民事诉讼,则行政确认争议会作为民事诉讼附带解决的争议。
  ⒊民事诉讼与行政许可行为相关联的交叉案件。行政许可是行政机关根据相对人的申请,通过颁发许可证、执照等形式,依法赋予当事人从事某种活动的法律资格或者实施某种行为的法律权利的具体行政行为。 在现代社会中许多民事活动非经行政许可不得从事。例如,一个企业法人欲从事建筑工程承包,须经过行政许可与确认赋予从事建筑业资格。一个公民欲以律师的身份向社会提供法律服务,须经过行政许可行为取得资格证书,并领取律师工作执照。一个经济组织欲以法人名义对外从事经营活动,须通过工商行政登记的行为领取《企业法人营业执照》。如果当事人因从事某种活动的资格或能力发生民事纠纷,则行政许可行为的争议往往会附带于该民事诉讼活动之中。例如,某乡人民政府批准某甲村民在原祖遗宅基地上盖房,颁发了《宅基地批准通知书》,规划部门给其颁发了《建设工程规划许可证》,某甲在施工建房时遭到了其弟某乙以该宅基有自已的份额为由阻拦,某甲提起民事诉讼民事诉讼,请求法院排除妨碍,某乙则以行政机关颁发的《宅基地批准通知书》和《建设工程规划许可证》不合法为由提出抗辩。该纠纷可适用民事附带行政争议的诉讼解决。
下载地址: 点击此处下载

咸阳市人民政府办公室关于印发《咸阳市派驻地方煤矿安全监督员暂行管理办法》的通知

陕西省咸阳市人民政府办公室


咸阳市人民政府办公室关于印发《咸阳市派驻地方煤矿安全监督员暂行管理办法》的通知
(咸政办发〔2008〕109号)


各产煤县人民政府、市人民政府各工作部门、各直属机构:
现将《咸阳市派驻地方煤矿安全监督员暂行管理办法》印发给你们,请认真遵照执行。



二○○八年八月五日

咸阳市派驻地方煤矿安全监督员暂行管理办法

第一条 为了认真贯彻落实“安全第一、预防为主、综合治理”的安全生产方针,强化政府对煤矿安全的监管,督促煤矿企业认真落实安全生产措施,不断完善安全管理工作机制,加强对煤矿企业的安全执法与监督检查,促进我市煤矿安全生产形势稳定好转,根据《陕西省人民政府办公厅关于向地方国有和乡镇煤矿派驻安全监督员的通知》(陕政办发(2007)150号)精神,结合我市实际,制定本办法。
第二条 煤矿安全监督员代表市、县政府煤炭主管部门,对煤矿企业行使安全监督检查权。煤矿安全监督员由市、县煤炭主管部门领导,按照每矿不少于2名配备。
第三条 煤矿安全监督员由县煤炭主管部门会同有关部门面向社会,公开招聘,择优录用,并经市煤炭局培训、考核合格后,发给陕西省煤炭工业局监制的《煤矿安全监督员证》,方可持证上岗。
第四条 煤矿安全监督员应具备的条件:
(一)拥护党的路线、方针、政策,热爱煤炭事业,有强烈的事业心和责任感,工作积极,敢于坚持原则,秉公执法,作风正派。
(二)高中以上文化程度,从事煤矿井下现场工作五年以上且经过半年以上煤矿相关专业学习或培训。
(三)身体健康,能适应煤矿井下安全检查工作。
第五条 煤矿安全监督员的职责:
(一)督促煤矿企业认真贯彻落实国家有关煤矿安全生产的法律、法规和政策。并每月末向县煤炭主管部门和煤矿企业提交安全工作情况报告及工作建议。
(二)监督检查煤矿企业管理人员的安全任职资格和安全生产行为,监督检查煤矿企业特种作业人员配备、持证上岗和职工安全教育培训情况。
(三)监督检查煤矿企业的安全责任制及贯彻落实情况。
(四)监督检查煤矿企业维简费、安全生产费用的提取和使用情况以及安全风险抵押金的上缴情况,配合市、县两级煤炭主管部门督促煤矿企业按时足额交纳安全监管费。
(五)监督检查煤矿企业对煤矿井下职工强制办理意外伤害保险和支付保险费情况。
(六)监督检查煤矿企业对各级煤矿安全监察、监管机构查出安全隐患的整改情况。
(七)指导煤矿企业的安全管理工作。
第六条 煤矿安全监督员的权力:
(一)参加煤矿安全生产检查、会议、事故分析,有权随时进入煤矿作业场所进行安全检查,调阅有关资料。
(二)及时向派出煤炭主管部门报告煤矿事故情况,并配合事故调查,同时,有权越级向市煤炭局报告煤矿隐瞒事故情况。
(三)在检查中,针对煤矿企业在安全生产中存在的违规、违法行为,有权当场予以纠正或者要求限期改正;发现存在事故隐患的,有权要求煤矿立即消除或者限期解决;发现威胁职工生命安全的紧急情况时,有权责令立即停止作业,下达立即从危险区域内撤出人员的命令,并立即将紧急情况和处理措施报告县煤炭主管部门,同时,有权越级向市煤炭局报告上述情况。
(四)发现煤矿作业场所的瓦斯、粉尘或者其它有毒有害气体的浓度超过国家《煤矿安全规程》规定或者行业安全标准的;煤矿擅自开采保安煤柱的或者采用危及相邻煤矿生产安全的决水、爆破、贯通巷道等危险方法进行采矿作业的,有权责令立即停止作业并将有关情况报告县煤炭主管部门,同时,有权越级向市煤炭局报告上述情况。
(五)发现煤矿矿长或者其他主管人员违章指挥工人或者强令工人违章、冒险作业、或者发现工人违章作业的,有权立即纠正或者责令立即停止作业,同时,有权越级向市煤炭局报告上述情况。
(六)煤矿安全监督员对每次安全检查的内容,发现的问题及其处理情况,应当做好详细记录。对检查出的安全隐患以隐患通知书的形式下达煤矿,一式三份,由矿长签收,煤矿、煤炭主管部门、本人各持一份,并监督检查处理情况。对拒不处理安全隐患的煤矿,按照有关规定报请县级煤炭主管部门进行处罚,直至吊销矿长任职资格,同时,有权越级向市煤炭局报告情况。
第六条 煤矿安全监督员为专职,县煤炭主管部门负责安全监督员聘任、考核和日常管理工作。市煤炭局负责其任职资格的培训、考核发证工作。煤矿企业要为其履行职责提供必要的工作条件。
第七条 县煤炭主管部门对煤矿安全监督员日常管理及考核的主要内容:
(一)煤矿安全监督员与煤矿职工一起参加考勤,每月参加班前会不少于20次,每月下井不少于10次,除正常休息时间外,工作时间吃住在煤矿,做到全天候24小时驻矿。
(二)煤矿安全监督员实行县域内定期交流轮岗制度。原则上每半年轮岗一次,具体时间由煤炭主管部门适时而定。
(三)聘任期内的煤矿安全监督员的工资、福利待遇由县按有关规定从煤炭价格调节基金中列支。续聘的煤矿安全监督员的工资按《劳动合同法》有关条款执行。
(四)煤矿安全监督员不得接受煤矿的任何馈赠、报酬、福利待遇,不得在煤矿报销任何费用,不得参加煤矿安排组织或者支付费用的宴请、娱乐、旅游、出访等活动,不得借煤矿安全督查之便在煤矿为自己、亲友或者他人谋取利益。
(五)县煤炭主管部门应当建立健全煤矿安全监督员的监督约束制度,及时处理任何单位和个人对煤矿安全监督员的检举。
煤矿安全监督员应当自觉接受有关部门、煤矿及职工和社会的监督。
(六)县煤炭主管部门对煤矿安全监督员的德、能、勤、绩进行平时考核和年度考核。年度考核结果作为煤矿专职督查员培训、奖惩、辞退和工资福利待遇的依据。
第八条 煤矿安全监督员有下列表现之一的,由县煤炭主管部门按照国家有关规定予以奖励:
(一)在煤矿安全督查工作中成绩突出、有重大贡献的;
(二)在防止或者抢救煤矿事故中使国家、煤矿和群众利益免受或者减少损失的;
(三)在煤矿督查工作中依法行使职权,使煤矿安全状况有明显好转的;
(四)在煤矿安全技术装备与推广方面做出显著成绩的;
(五)有其他功绩的。
第九条 煤矿安全监督员有下列行为之一的,由县煤炭主管部门按国家有关规定给予行政处分,构成犯罪的,依法移送司法机关追究刑事责任:
(一)接受煤矿的馈赠、报酬、礼品、现金、有价证券;
(二)参加煤矿安排、组织或者支付费用的宴请、娱乐、旅游、出访等活动的;
(三)利用职务便利为个人或单位谋取私利的;
(四)滥施行政处罚或者擅自改变行政处罚决定的;
(五)隐瞒煤矿安全事故的。
(六)徇私枉法、包庇、纵容违法单位和个人的;
(七)对被督查的单位和个人进行刁难或者打击报复的;
(八)有其他违法违纪行为的。
第十条 本办法自2008年 8月5 日起施行。


浅析《企业国有资产法》对国有产权转让机制的整合

侍丹青


《企业国有资产法》早在八届全国人大常委会就立项了,经过数十年的监管实践和立法修改,终于在2008年10月28日获得了通过,成为了我国首部专门规范和保护企业国有资产的法律。从历史发展上看,我国国有资产监督管理的立法有两次明显的转折,其一是2003年国务院发布的《企业国有资产监督管理暂行条例》,其二便是此次通过的《企业国有资产法》。前者伴随着国有资产监督管理委员会的成立,起到了划分职权、明确监管的作用;后者则以法律的形式,确认和巩固了我国国有企业改革三十年来的经验和成果。
在此次《企业国有资产法》通过之前,我国已经先后颁布实施了《公司法》和《物权法》,为公司治理和物权保护提供了一般意义上的法律保护模式,而此次通过的《企业国有资产法》可以说是上述两法的拓展和延续,从国有企业的公司治理和国有资产的物权保护两个方面,提供了相对特殊的保护措施。所以该法承担着与前述两法有效衔接的责任。
从规范国有产权转让的角度看,《企业国有资产法》区别于《公司法》和《物权法》之处在于其没有对现存的相关制度、条例、规章等进行较大的更改,而基本上是以法律的形式对现有的各项管理办法予以确认。这一点,也映证了全国人大常委会法制委员会副主任安建的说法:“将实践证明是正确的、成功的有关国有资产管理的主要措施、办法制度化、法律化。”即便如此,该法还是包含着一些意义重大的创新点,为后续细则的出台打造了良好的空间。鉴此,本文试分析该法比较明显的创新,及其对现行国有产权转让体制的影响。

1. 覆盖了对金融和非金融企业国有资产的监管

目前,我国对国有资产的监管存在多部门并行的局面,除了国务院和各级政府的国资部门监管的非金融企业国有资产(其中国务院国资委监管146个中央企业)之外,还有财政部监管的事业单位国有资产和部分金融企业国有资产、中央汇金公司监管的9个金融企业国有资产,以及其他部门监管的国有资产。在这个情况下,自国资委于2003年成立之后所通过的法规或规章,比如《企业国有资产监督管理暂行条例》(国务院令378号)和《企业国有产权转让管理暂行办法》(下文简称“3号文”)等,均未将金融类国有企业纳入其中(3号令虽然是国资委与财政部联合发布,但不论是国资委还是财政部均认为该规定不能直接适用于金融企业国有资产)。
所以对于此次立法,将监管范围进一步扩大即是所考虑的重要事项之一。正如全国人大财经委副主任委员吴晓灵所言,“无论是金融资本还是产业资本,它的运作和管理应该说原则是相同的。对于企业的治理结构来说,无论是实业企业还是金融企业,它的治理结构也应该是一样的。因而对于金融企业来说,它在资产管理方面都要遵守现在的企业国有资产法。”
该法所体现对金融企业国有资产的监管,其一是第11条第二款 “国务院和地方人民政府根据需要,可以授权其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责”,以兜底的方式囊括了国资委之外的其他监管部门;其二是第76条“金融企业国有资产的管理与监督,法律、行政法规另有规定的,依照其规定”,在肯定了金融类国有企业监管的一般性特征的同时,为金融类企业的特殊立法规定留出了缺口。
自此,我国企业国有产权的转让,不论是金融企业还是非金融企业,在未获得政府特别批准的情况下,均需要履行资产评估、公开交易等特殊的程序性要求。

2. 定义“企业改制”,弱化对次级企业的直接监管

《企业国有资产法》有一个比较明显的创新,就是明确定义了“企业改制”,仅含三种情形:一是国有独资企业改为国有独资公司;二是国有独资企业或公司改为国有控股公司或非国有控股公司;三是国有控股公司改为非国有控股公司。除此之外,不影响控股地位的国有资产转让行为均不属于“企业改制”。该法定义“企业改制”当然具有多方面的影响,其中之一可能就是加强对涉及控股地位等国有股权转让的监管,同时弱化对不涉及控股地位等国有股权转让的监管。但这一点在该法中并没有明文支持,有待后续规定的进一步明确。
另外,对于次级企业监管的弱化,则早在2003年国资委3号文中就有了体现。该文规定,所出资企业决定其子企业的国有产权转让,其中,重要子企业的重大国有产权转让,需要同级国资部门会签财政部门后批准。根据2008年6月5日《关于落实中央企业法制工作三年目标有关事项的通知》(国资发法规[2008]109号),重要子企业 “是指在境内、外开展公司主营业务的实际运营,并由集团公司直接管理和控制的下属重要经营单位。以2007年度会计报表为依据,列入重要子企业范围的企业资产总额和利润总额的合计占集团公司的比例应达到60%以上。中央企业可以按照上述标准确定重要子企业的范围。”依此,一个中央企业最多应当只能有一个重要子企业。可见,对于企业转让其间接持有的国有股权,一般来说不再需要行政审批,而只需要作为其股东的一级国有企业同意即可。

3. 以完善公司治理的方式保护企业国有资产

注重以完善公司治理的方式来实现对企业国有资产的保护,可以算是《企业国有资产法》又一个较突出的特点和创新了,其17条第二款便规定国家出资企业应当依法建立和完善法人治理结构,建立健全内部监督管理和风险控制制度。
该法的第34条和40条规定,重要的国有独资企业、国有独资公司、国有控股公司的合并、分离、解散、申请破产等,以及企业改制,在“履行出资人职责的机构在做出决定或者向其委派参加国有资本控股公司股东会会议、股东大会会议的股东代表做出指示前,应当报请本级人民政府批准”。这表明,涉及国有企业分立、合并、解散、破产、改制等重大行为的,政府审批行为在时间上先于股东大会决议。而在此之前的各项文件均无此规定,相反,3号文甚至要求政府审批的报批文件中就包括公司内部决议文件。
对于政府审批这个环节在整个程序时间节点上的变动,实质上体现了对公司内部决策机制的重视和维护,有效防止了因政府的行政审批行为造成对公司内部决策机制的干预和破坏。这也与该法第14条第二款暗合:履行出资人职责的机构应当维护企业作为市场主体依法享有的权利,除依法履行出资人职责外,不得干预企业经营活动。
此外,《企业国有资产法》还专节规定了与关联方交易的限制性条件,也是保护国有资产制度上的一项创新。并且其72条规定,在涉及关联交易、国有资产转让等交易活动中,当事人恶意串通,损害国有资产权益的,该交易行为无效。在这里,我们看到了《公司法》第22条的身影,可以说,这是《企业国有资产法》在防止国有资产流失的同时,与《公司法》在某种程度上的契合。

4. 《企业国有资产法》框架下的国有产权转让问题举要
《企业国有资产法》以第五章专章规定了国有资产转让以及相关的重大事项,在此立法框架之下,我国国有产权转让机制已经上升到了法律的高度,其稳定性和权威性无疑提升了一个更高的台阶。目前,在没有更多新细则出台的情况下,结合《企业国有资产法》和当前有效的国资监管文件,国有产权转让行为需更为严格地遵循公开、公平、公正原则。对此,本文试枚举如下:

(1). 转让方式

需要明确的是,国有资产的转让方式是否包括非国有资产认购增资扩股?
根据2002年的《利用外资改组国有企业暂行规定》,“利用外资改组国有企业”的形式包括“国有企业或含国有股权的公司制企业通过增资扩股吸收外国投资者投资”的情形,并且需要履行行政审批、清产核资、国有资产评估、公开市场交易等特殊程序要求。此外,国务院于2003年和2005年分别转发的国资委文件《关于规范国有企业改制工作意见的通知》和《关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见》中,也进一步明确,国有企业改制包括“转让国有控股、参股企业国有股权或者通过增资扩股来提高非国有股的比例”,并且需要履行审批、评估、公开交易等程序性要求。
可见,以认购增资形式稀释国有股权的,属于转让国有资产的形式之一。在实际操作中,非国有资产认购国有企业的增资扩股导致国有股权比例下降,同样适用国有资产转让的相关规定。

(2). 转让批准

《企业国有资产法》第53条规定,国有资产转让由履行出资人职责的机构决定;履行出资人职责的机构决定转让全部或者部分国有资产,致使国家对该企业不再具有控股地位的,应当报请本级人民政府批准。这里涉及到国资部门直接监管企业的层级问题,但法律并没有规定。
根据本文之前的分析,在目前阶段,国有资产转让的批准主体包括各级监管部门和所出资企业,即一级企业。其中,对于各级政府直接出资的一级国有企业,由该级政府的国资监管部门批准;对于其间接持股的次级企业,由该一级企业批准,而不再由国资监管机构直接审批。当然,符合特定条件的还需要报同级政府批准。

(3). 清产核资

所谓清产核资,根据2003年《国有企业清产核资办法》第2条,是指国有资产监督管理机构根据国家专项工作要求或者企业特定经济行为需要,按照规定的工作程序、方法和政策,组织企业进行账务清理、财产清查,并依法认定企业的各项资产损益,从而真实反映企业的资产价值和重新核定企业国有资本金的活动。该办法以及紧随其后发布的三个《清产核资工作问题解答》,规定了国有企业清产核资的具体操作方法和要求。《企业国有资产法》第42条也规定了企业改制必须按照规定进行清产核资。
如上所述,《企业国有资产法》所述“企业改制”并非2002年《利用外资改组国有企业》所称改组国有企业,后者并没有国有产权转让前后的控股要求,范围更大。而此前相关规定要求进行清产核资的范围也较新法为广。其中3号文规定,企业国有产权转让事项经批准或者决定后,转让方应当组织转让标的企业按照有关规定开展清产核资。
在上述情况下,上位法的“企业改制”与下位法的“国有企业改组”的内涵和外延如何协调,不符合 “企业改制”的国有资产转让是否有可能免去清产核资程序等等,这些问题也许还有待进一步的解释。

(4). 资产评估