内容提要: 刑事诉讼是“国家权力（刑罚权）的实现方式”，还是“社会冲突的解决方式”反映了国家本位主义和社会本位主义下两种不同的刑事诉讼本质观。前者意在推行国家外造秩序，因此必然由国家官员主导，采职权调查模式。后者力图恢复社会内生秩序，因此必然由冲突双方主导，采当事人对抗模式。前者的目的在于准确地实现国家刑罚权，因此其价值也就在于发现真相。后者的目的则在于妥善地解决社会冲突，因此其价值在于利益平衡。我国当前的刑事诉讼呈现出了从国家本位主义向社会本位主义过渡的转型期特征。


学界一般认为诉讼在本质上是一种社会冲突的解决方式，而刑事诉讼是实现国家刑罚权的活动，也就是国家刑罚权的实现方式。那么，刑事诉讼能否既是“社会冲突的解决方式”又是“国家刑罚权的实现方式”呢？它的本质究竟是什么？对这一问题的回答要从国家与社会的关系入手。

一、背景分析：国家与社会的关系

在国家与社会的关系方面，有几个环节与诉讼及刑事诉讼的本质密切相关：

首先，国家是自社会中产生的，是社会冲突不可调和的产物，其最先是以中立的裁判者的姿态出现的。在诉讼产生之前，社会冲突主要靠血亲复仇来解决，这种通过消灭或者征服对方来解决冲突的方式本身就是一场更大的暴力冲突。因此，为了防止冲突双方在不断升级的暴力冲突中把自己和整个社会都消灭掉，就必须要有一个中立的裁判者来对冲突做出中立的评判。这个裁判者应当具有能够使冲突双方都愿意遵从其裁判结果的权威。然而，随着社会的发展，社会冲突日益扩大，仅靠德高望重者的个人权威已无法胜任这一裁判者角色，因此，国家便以一种至少在表面上超越于社会冲突之上的姿态应运而生了。洛克在《政府论》中指出，由于尚未形成国家的“自然状态”存在种种不足，因此，就需要“设置一个人所共知的权威，使这个社会里的每个成员在受到任何伤害或出现任何争执时可以向它申诉，而且这个社会中的每一个成员都必须服从它的决定。”[1]（P． 461）这个“人所共知的权威”就是作为公共权力机构的国家。恩格斯也将国家的产生与社会冲突的解决联系了起来，他指出，“国家是承认：这个社会陷入了不可解决的自我矛盾，分裂为不可调和的对立面而又无力摆脱这些对立面。而为了使这些对立面，这些经济利益互相冲突的阶级，不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭，就需要有一种表面上凌驾于社会之上的力量，这种力量应当缓和冲突，把冲突保持在‘秩序’的范围以内……”[2]（P． 170）可见，国家最初就是以社会冲突裁判者的身份出现的，也正因为如此，它才必须是一种“表面上凌驾于社会之上的力量”，从而才能显示出其超越于社会冲突之上的中立姿态。

其次，国家之公共利益代表人身份的取得使得其本身被卷入了社会冲突之中，并成为一种“从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会相异化的力量”[2]（P． 170）。随着社会分工和社会交往的复杂化，人与人之间的利益联系日趋紧密，个人的行为越来越可能影响到社会全体成员的共同利益，但是，社会全体成员却很难通过由所有实际的个人联合起来的方式来直接确认和捍卫他们的共同利益，因而必须寻求利益的代表者，国家便由此取得了公共利益代表人的身份。正如马克思指出的那样：“正是由于特殊利益和共同利益之间的这种矛盾，共同利益才采取国家这种与实际的单个利益和全体利益相脱离的独立形式，同时采取虚幻的共同体的形式……”[3]（P． 132）值得强调的是，国家所代表的这种公共利益是“与实际的单个利益和全体利益相脱离的”，是抽象的利益，它可能确实符合社会全体成员的实际的共同利益，也可能并不符合。而正是由于这种“脱离”，导致国家成为一种日益同社会相“异化”的力量。

再次，在社会与“日益同社会相异化的”国家之间，存在着应当以社会为本位，还是应当以国家为本位的问题，也即谁是手段，谁是目的的问题。在国家本位主义下，国家力图凭借国家强制力统治和管理社会，国家统治本身成为目的，维护国家统治成为调整二者关系的基本原则。在社会本位主义下，国家权力仅被用以为社会发展提供基本的制度框架，国家统治并非目的，社会发展才是目的，防止国家权力过度扩张对社会自治形成不必要的干预，成为调整二者关系的基本原则。而究竟是采国家本位主义还是采社会本位主义又取决于人们对“公共利益”的看法：如果认识到由国家所代表的公共利益是抽象的，是与社会全体成员的现实的共同利益相脱离的，就会采社会本位主义。如果把由国家所代表的抽象的公共利益等同于社会全体成员的现实的共同利益，则会采国家本位主义。

最后是国家与社会的二元化问题，或者说是国家与社会的分离问题。国家与社会在客观上是不同的，前者是具有统一意志的“虚幻的共同体”，后者则是由人与人的不特定的交往所形成的现实的交往体系。但是，国家本位主义的发展最终将导致社会生活被广泛、普遍地纳入到国家的规划与管理之中，也即社会被国家化。而国家与社会的二元化则意味着：在认识层面，要从国家与社会胶合的迷雾中发现国家与社会的区别，并树立社会本位主义的观念，防止社会为国家所吞噬。在现实层面，要将“那些不能与国家相混淆或者不能为国家所淹没的社会生活领域”[4]（P． 3）从国家权力阴影的笼罩中救赎出来。

二、本质分析：社会冲突解决方式和国家权力（刑罚权）实现方式

在私人冲突中，国家是超脱于冲突之上的，并由此获得了社会成员对其中立立场的普遍信任。此时，国家与私人裁判者一样，其权威来自于社会公信力，而非来自于国家强制力，诉讼则“主要是摹仿私人生活中可能要做的一系列的行为，即人们在生活中发生了争执，但在后来不得不把他们的争执提交和解。高级官吏谨慎地仿效着临时被召唤的一个私人公断者的态度。”[5]（P． 211）

然而，随着社会分工与社会交往的复杂化，个人的行为越来越可能影响到社会全体成员的共同利益。一方面，一些过去仅被认为是侵害了直接受害人个人利益的行为开始被认为是侵害了社会全体成员的共同利益，也即构成了犯罪。另一方面，国家取得了公共利益代表人的身份，也就取得了代表社会全体成员追究和惩罚犯罪的国家刑罚权。由此，各国刑事诉讼的本质出现了分化：一是演变为代表公共利益的国家对涉嫌侵犯此公共利益的个人予以调查和惩戒的活动，也即成为了国家借以实现其刑罚权的手段；二是保持作为社会冲突解决方式的本质，由具有独立人格的裁判者，而非作为冲突之一方的国家来对冲突予以中立的裁判。

（一）作为社会冲突解决方式的刑事诉讼

作为社会冲突解决方式的刑事诉讼所要解决的是这样一种社会冲突：一方面，犯罪是对社会全体成员的侵害，放任犯罪即将社会全体成员置于了遭受犯罪侵害的危险之中，因此必须借助国家权力对犯罪施以惩戒；另一方面，国家权力滥用也是对社会全体成员的侵害，放任国家权力滥用也即将社会全体成员置于了遭受国家权力侵害的危险之中，因此必须对国家权力予以防范和抑制。也就是说，刑事诉讼所要解决的社会冲突就是既要依靠国家权力惩罚犯罪，又要防范国家权力滥用侵犯人权所形成的社会冲突。

要充分理解这一社会冲突，就必须以社会为本位，对该冲突所涉及到的各种利益关系有一个清醒的认识：

首先，由国家所代表的公共利益是一种“与实际的单个利益和全体利益相脱离的”抽象利益，这种抽象利益未必符合社会全体成员现实的共同利益。正如哈耶克所指出的：“共同利益或公益这两个术语直到今天仍是最难给出明确定义的概念，因此，由统治集团的利益所指向的几乎任何内容，都有可能被塞到这些概念当中去。”[6]（P． 2）并且，在因公共利益受到犯罪侵害而引发的社会冲突中，国家作为公共利益的代表人实际上已经被卷入到社会冲突之中，其只能是冲突的一方当事人，而不能再出任裁判者，否则就违背了“任何人不能做自己案件的法官”这一自然正义的基本原则。

其次，犯罪嫌疑人、被告人的个人利益也并非处于社会全体成员共同利益的对立面，而是居于其中的。社会全体成员的现实的共同利益是以所有不特定的社会成员的个人利益为内核的，脱离了社会成员的个人利益，也就无所谓社会全体成员的共同利益，而犯罪嫌疑人、被告人也是社会全体成员中的一分子，从理论上讲，任何不特定的社会成员都有可能成为犯罪嫌疑人或被告人，因此如果纵容国家对犯罪嫌疑人、被告人个人利益的侵犯，实际上等于是将社会全体成员都置于了可能遭受国家无端怀疑和任意侵犯的危险之中，因此，国家权力滥用所侵害的并不仅仅只是犯罪嫌疑人、被告人的个人利益，而是社会全体成员的共同利益，换句话说，对犯罪的惩罚固然是对社会全体成员共同利益的维护，对犯罪嫌疑人、被告人正当权益的保护同样也是对社会全体成员共同利益的维护。因此，控辩双方之间的冲突绝非简单的公共利益与个人利益的冲突。

再次，冲突的解决应有利于实现社会全体成员的现实的共同利益，而非由国家所代表的抽象的公共利益。因此，只有当冲突的裁判者作为社会普通成员的代表，而非作为国家的代表来对冲突予以中立的裁判时，才最有利于维护这一现实的共同利益。而充任裁判者的社会全体成员的代表在现实社会中有两种：一是陪审团，二是独立的法官。陪审团本身就是由随机抽取的不特定的社会成员组成的，因此当然是社会全体成员的代表，这也正是为什么，在英美夸张的说法里，陪审团审判是惟一公正的审判方式[7]（P． 260）。至于独立的法官，是指法官应当作为一个具有独立人格的人而非国家的代表，来根据自己的良知和理性作出中立的裁判，其对社会全体成员的代表性来自于这样的假设：每一个具有良知和理性的人在同样的情况下都会做出同样的判断。司法独立的意义也正在于此。

（二）作为国家权力（刑罚权）实现方式的刑事诉讼

将刑事诉讼作为国家权力（刑罚权）的实现方式，反映了对犯罪所涉及到的各种利益关系的简单化理解。一方面是将由国家所代表的抽象的公共利益等同于了社会全体成员的现实的共同利益；另一方面是将本为社会全体成员共同利益之内核的个人利益置于了公共利益的对立面。由此，复杂的利益关系就被简单化了，刑事诉讼也就相应地被简化成了代表公共利益的国家对涉嫌侵犯此公共利益的个人予以调查和惩戒的活动。在此种刑事诉讼中，国家不再超越于社会冲突之上，而是被卷入到社会冲突之中，并且凭借国家强制力成为冲突中具有话语权的一方。其参与刑事诉讼的目的不再是为了中立裁判，而是为了惩罚侵害了由自己所代表的公共利益的个人，从而从一个裁判者演变为了一个治罪者。刑事诉讼也随之脱离了诉讼原有的由冲突双方和中立的裁判者所组成的三方构造，而演变为实质上的两方构造，一方是拥有刑罚权的国家及代表国家的官员，另一方则是国家刑罚权所指向的个人。即便是检察制度的确立使得刑事诉讼具有了三方构造的外观，但是，只要法官是代表国家的而不是独立的，是以惩罚犯罪而不是以中立裁判为己任的，刑事诉讼作为国家权力实现方式的本质就不会改变。换句话说，没有司法独立，就没有控审分离和裁判者中立，刑事诉讼也就只能是国家刑罚权的实现方式。

三、功能分析：内生秩序促成型与外造秩序推行型

哈耶克把秩序分为两类，一是源于外部的“人造的秩序”，它是指由某人通过把一系列要素各置其位且指导或控制其运动的方式而确立起来的秩序[6]（P． 55）；一是源于内部的、自生自发的“增长的秩序”，它是众多人之间的互动模式所显示出的一种并非任何人可以创造的秩序，是许多人的行动的产物，而不是人之设计的结果[6]（P． 56）。我们可分别称之为“外造秩序”和“内生秩序”。

“社会”这一术语所描述的正是一种由人与人的不特定的交往所形成的自生自发的整体秩序[6]（P． 68）。至于国家，从其产生来看，它是社会内生秩序的一部分，哈耶克曾援引弗格森的话说，即便是国家的建立也是偶然的，它是人类行动的结果，而不是人类设计的结果[8]（P． 59）。恩格斯也说过：“国家决不是从外部强加于社会的一种力量。”[2]（P． 170）但是，国家一旦产生，就会试图凭借国家强制力来管理和控制社会，推行一种以国家意志为导向的外造秩序。

从功能角度来看，作为国家权力实现方式的刑事诉讼是一种“外造秩序推行型”刑事诉讼，其功能就在于推行符合国家意志的外造秩序；作为社会冲突解决方式的刑事诉讼则是一种“内生秩序促成型”刑事诉讼，其功能就在于促成社会内生秩序的恢复。前者以国家为本位，将犯罪视为是对国家统治秩序的破坏，而维护或恢复秩序的方法就是要对破坏了这种秩序的个人予以惩罚和对潜在的秩序破坏者予以震慑，刑事诉讼也就由此被设计成了国家依靠强制力来确定谁是犯罪人和惩罚犯罪人的一种犯罪调查活动和治罪活动，通过这种活动，国家实际上是要推行其所期望的统治秩序；后者以社会为本位，其力图为冲突双方提供一个中立的论坛，期望能通过由冲突双方共同主导的诉讼来促成社会内生秩序的恢复，其对司法独立的强调，也正意味着，司法权不应当成为国家旨在实现特定目的的工具，而是一种社会权力[9]（P． 59）。

四、模式分析：当事人对抗模式与职权调查模式

刑事诉讼的本质决定着刑事诉讼的模式，反之，刑事诉讼的模式也反映着刑事诉讼的本质。我国的模式理论主要关注于刑事诉讼的历史发展，划分类型多而凌乱。西方理论则大多是依据一定的标准将刑事诉讼划分为两种具有一定对立特征的模式，这些对立特征恰恰是对刑事诉讼不同本质的反映。其中，有代表性的划分包括“犯罪控制模式”与“正当程序模式”、“争斗模式”与“家庭模式”、“弹劾模式”与“纠问模式”、“对抗模式”与“非对抗模式”等。那么，在这些众说纷纭的模式划分理论中，哪种划分更能揭示出刑事诉讼的本质呢？
海南省人大常委会


海南省归侨侨眷权益保护若干规定

（2003年10月22日海南省第三届人民代表大会常务委员会第五次会议通过 根据2009年9月25日海南省第四届人民代表大会常务委员会第十一 次会议《关于修改<海南省归侨侨眷权益保护若干规定>的决定》修正）



第一条 为了保护归侨、侨眷的合法权益，根据《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法》和有关法律规定，结合本省实际，制定本规定。
第二条 归侨、侨眷的身份确认，应由本人申请并提供有效证件，经所在单位或者街道办事处、乡镇人民政府证明，由县级以上人民政府侨务工作机构审核办理。


华侨、归侨已死亡的，其亲属的侨眷身份不变。
第三条 县级以上人民政府侨务工作机构负责组织、协调、监督、检查本行政区域内保护归侨、侨眷合法权益的工作。


县级以上人民政府其他有关部门应当在各自职责范围内做好保护归侨、侨眷合法权益的工作。


第四条 各级归国华侨联合会代表归侨、侨眷的利益，依法维护归侨、侨眷的合法权益。


归侨、侨眷人数较多的单位可以依法申请成立侨联组织。
第五条 省人民代表大会和归侨、侨眷人数较多的市、县（区）、自治县人民代表大会，应当有适当名额的归侨、侨眷代表。


各级归国华侨联合会推荐同级人民代表大会归侨、侨眷代表候选人，各级人民政府侨务工作机构协助有关部门做好同级人民代表大会归侨、侨眷代表候选人的工作。


第六条 按照国家和本省有关规定，属于落实侨房政策范围的归侨、华侨私有房屋，市、县、自治县人民政府应当责令占有人或使用人在规定的期限内退还归侨、华侨本人或者其遗产继承人；已被拆除、改建的，应当依法给予补偿。


省和市、县、自治县人民政府应当对落实侨房政策工作给予财政支持。


第七条 归侨、华侨要求在土改时县级以上人民政府确定给其使用的宅基地建房的，由县级以上 人民政府根据城乡规划和农村建房用地标准确认其宅基地使用权。


宅基地已被占用，无法退回，归侨、华侨申请另外安排建房用地的，农村集体经济组织应当优先予以安排。


对涉及归侨、华侨宅基地的纠纷，当地人民政府及其有关部门应当依法妥善处理。
第八条 因公共利益需要，确需拆迁归侨、华侨、侨眷私有房屋的，应当按照法律法规规定的权限和程序实施拆迁，拆迁补偿可以采取下列办法：


（一）被拆迁人要求货币补偿的，货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积、建筑材料等因素，以房地产市场评估价格确定。具体办法由省人民政府规定；


（二）被拆迁人要求实行房屋产权调换的，拆迁人与被拆迁人应当依照本条第（一）项的规定，计算被拆迁房屋的补偿金额和所调换房屋的价格，结清产权调换的差价。


被拆迁人要求在拆迁地的市县内异地建房的，依法办理有关用地手续。


在被拆迁人宅基地上建商品房或者住宅，对外出售、出租，同等条件下被拆迁人享有优先购买权或者承租权。


法律、行政法规另有规定的，从其规定。
第九条 对华侨祖墓予以保护。确因建设需要必须迁移的，应当经县级以上人民政府批准，告知华侨或者侨眷，并给予合理的迁移费用。
第十条 归侨、侨眷在本省捐赠财产兴办公益事业的，依照《海南省华侨捐赠公益事业若干规定》办理。


第十一条 归侨、侨眷的侨汇收入受法律保护。任何单位或者个人不得侵占、延迟支付、强行借贷、克扣侨汇。


未依照法定权限和程序，任何单位或者个人不得通知汇兑单位没收、冻结侨汇，不得向汇兑单位查阅侨汇凭证或者要求提供侨汇户名单。


第十二条 用人单位以及归侨、侨眷职工应当依法参加社会保险，及时、足额缴纳各项社会保险费用。各级社会保险经办机构必须按时、足额支付归侨、侨眷职工依法享有的各项社会保险费。


对符合最低生活保障条件的归侨、侨眷，民政部门应当将其纳入最低生活保障范围，做到应保尽保。


对贫困归侨、侨眷户，各级人民政府及其有关部门应当将其纳入当地扶贫范围并优先给予生产经营扶持。


对丧失劳动能力、无经济来源或者因病、因自然灾害影响而致贫的特困归侨、侨眷，当地人民政府及其民政部门应当按照有关规定给予生活救济。归侨“五保户”应当优先安排入住当地敬老院或者福利院供养。
第十三条 在国家机关和企事业组织工作并在本省办理退休手续的归侨职工，其退休金、养老金低于当地从业人员上年度社会平均工资的，由县级以上财政部门每人每月定额发给生活补贴。具体发放标准与办法由县级以上人民政府规定。


第十四条 归侨及其子女的配偶要求在本省落户团聚的，有关部门应当支持，公安机关应当批准。
第十五条 华侨子女就读本省义务教育阶段公立学校的，与当地居民子女享受同等待遇。


归侨学生、归侨子女和华侨在国内的子女报考高等院校、中等职业学校和普通高中的，按照国家和本省有关规定给予照顾。


归侨、侨眷及其子女申请出国留学的，所在单位应当支持，政府有关部门应当优先办理相关手续。
第十六条 各级人民政府及其劳动保障部门应当对归侨、侨眷就业提供必要的指导和服务。
劳动保障部门对失业的归侨、侨眷再就业应当给予扶持和帮助，优先安排培训;归侨、侨眷失业人员原所在单位招聘员工时，同等条件下应当优先录用归侨、侨眷失业人员;职业介绍机构应当优先推荐失业归侨、侨眷就业。
第十七条 公安机关对归侨、侨眷的出境申请，应当依照国家有关规定优先办理。
第十八条 归侨、侨眷出境探望在境外定居的子女，享受与国家有关已婚归侨、侨眷出境探望父母规定同等的待遇。
第十九条 离休、退休、退职的归侨、侨眷出境定居的，其离休金、退休金、退职金、养老金，凭中华人民共和国驻外使领馆出具的本人生存证明领取，也可以委托国内的亲友代领。


获准出境定居的归侨、侨眷离休、退休、退职人员，其离休金、退休金、退职金、养老金以及各项生活补贴和临时入境就医医疗费，应当享受与原单位离休、退休、退职人员同等待遇。


离休、退休、退职的归侨、侨眷职工出境定居后，继续享受与本单位职工同等的当地房改政策待遇。
第二十条 鼓励归侨、侨眷依法投资兴办产业。


归侨、侨眷投资占企业投资总额25%以上的，由市、县、自治县侨务工作机构确认为侨属企业。市、县、自治县侨务工作机构应当为侨属企业提供必要的服务，维护其合法权益。
侨属企业从事高新技术及其产品的研究、开发和生产的，应当享受国家和本省有关扶持、鼓励高新技术或者高新技术产品开发的优惠政策。
归侨、侨眷引进高新技术或者高新技术项目，当地人民政府应当给予奖励，奖励办法由市、县、自治县人民政府规定。
回国在本省定居工作的华侨高级人才，可以按照本省有关引进优秀人才的规定办理确认手续并享受有关优惠政策。
第二十一条 县级以上人民政府应当把集中安置归侨农场的建设纳入当地国民经济和社会发展总体规划、城乡规划和土地利用总体规划，统筹安排、统一实施。


县级以上人民政府及其有关部门对集中安置归侨农场应当给予必要的财政资金扶持，并将其纳入国家、本省各项涉农优惠政策的调整范围。


国家和本省有关部门专项分配给集中安置归侨农场的资金和物资，任何单位和个人不得截留、克扣或者挪用。


第二十二条 集中安置归侨农场使用的土地、林地、滩涂、水面等受法律保护，任何单位和个人不得侵占和损害。


集中安置归侨农场与农村集体经济组织及其他单位和个人之间发生土地等权属争议的，所在地的市、县（区）、自治县人民政府应当及时进行协调处理。当事人对处理决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。


集中安置归侨农场的合法权益受到侵犯时，所在地人民政府及其有关部门应当及时制止并按照国家和本省有关规定进行处理。”


第二十三条 归侨、侨眷的合法权益受到侵犯的，当事人或者归国华侨联合会有权要求有关部门依法处理。有关部门应当自接到处理要求之日起30日内作出答复，并在规定的期限内作出处理决定。
第二十四条 国家工作人员玩忽职守或者滥用职权，致使归侨、侨眷合法权益受到损害的，其所在单位或者上级主管机关应当责令改正或者给予行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十五条 外籍华人、港澳同胞在本省的眷属合法权益的保护，参照本规定执行。
第二十六条 本规定具体应用中的问题，由省人民政府负责解释。
第二十七条 本规定自2004年1月1日起施行。1992年12月13日海南省人民代表会议常务委员会通过的《海南省实施<中华人民共和国归侨侨眷权益保护法>办法》同时废止。