合肥市公共资源交易管理条例

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合肥市公共资源交易管理条例

安徽省合肥市人大常委会


安徽省人民代表大会常务委员会关于批准《合肥市公共资源交易管理条例》的决议

(2013年3月27日安徽省第十二届人民代表大会常务委员会第一次会议通过)



安徽省第十二届人民代表大会常务委员会第一次会议审查了《合肥市公共资源交易管理条例》,决定予以批准,由合肥市人民代表大会常务委员会公布施行。


合肥市公共资源交易管理条例


(2012年12月27日合肥市第十四届人民代表大会常务委员会第三十八次会议通过 2013年3月27日安徽省第十二届人民代表大会常务委员会第一次会议批准)


第一章 总 则
第一条 为了加强对公共资源交易活动的监督管理,提高公共资源配置的效率和质量,建立公平、诚信的市场秩序,根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国政府采购法》等法律、法规,结合本市实际,制定本条例。
第二条 本条例适用于本市行政区域内的公共资源交易及其监督管理活动。
本条例所称公共资源,是指国家机关、事业单位和被授权的组织所有或者管理的,具有公有性、公益性的资源。
第三条 公共资源交易应当遵循公开、公平、公正和诚实信用原则。
第四条 公共资源交易实行目录管理。列入目录的公共资源应当采用招标、拍卖、竞价、挂牌、竞争性谈判、询价、单一来源采购等方式进行交易。
第二章 管理机构
第五条 市、县(市)人民政府公共资源交易监督管理委员会,负责本行政区域内公共资源交易重大问题的决策、重大事项的协调和领导工作。
第六条 市、县(市)人民政府公共资源交易监督管理机构,对本行政区域内公共资源交易实行统一监督管理。市公共资源交易监督管理机构指导和监督县(市)公共资源交易监督管理机构的工作。
公共资源交易监督管理机构应当做好下列工作:
(一)依据法律、法规和本条例规定,制定公共资源交易工作程序和管理规定;
(二)对公共资源交易实施监督管理,受理公共资源交易投诉,依法查处公共资源交易中的违法行为;
(三)建立和管理公共资源交易综合评审专家库,建立公共资源交易信用管理制度;
(四)建立全程监控、联动执法等工作制度,逐步实行信息化管理。
第七条 财政、发展改革、城乡建设、国土资源、工商行政管理、交通运输、水务、房地产管理、国有资产管理等有关部门,在各自职责范围内协同做好有关的公共资源交易监督管理工作。
审计机关、监察机关依法对公共资源交易活动实施审计、监察。
第八条 市人民政府应当建立统一规范的公共资源交易中心,作为公共资源交易场所和服务平台。县(市)人民政府可以根据实际需要,建立统一规范的公共资源交易中心。
公共资源交易中心在其职责范围内,受理符合条件的公共资源交易项目;依法开展公共资源交易,保存公共资源交易文件;答复公共资源交易过程中的异议。
第三章 交易目录
第九条 下列项目应当列入公共资源交易目录:
(一)依法应当公开招标、邀请招标的工程建设项目;
(二)市级政府采购项目和县(市)、区公开招标的政府采购项目,以及市属非竞争性国有独资企业通用类货物采购项目;
(三)国有产权及股权交易项目;
(四)国有建设用地使用权出让项目;
(五)特许经营项目、经营性户外广告载体使用权出让或者租赁项目;
(六)行政、事业单位资产租赁项目;
(七)排污权等各类环境资源交易项目;
(八)国家、省、市规定应当列入目录的其他交易项目。
第十条 公共资源交易目录由公共资源交易监督管理机构会同相关部门拟定,报经市、县(市)人民政府批准后公布实施。
公共资源交易目录的修订,按照前款规定的程序实施。
第十一条 公共资源交易目录制定、修订,涉及重大公共利益的,应当公开征求意见并组织论证或者听证。
涉及重大公共利益的事项,由公共资源交易监督管理委员会依据法律、法规规定,确定具体范围,并报本级人民政府批准后公布。
第十二条 列入公共资源交易目录的项目应当在公共资源交易中心进行交易。
鼓励未列入管理目录的公共资源交易项目进入公共资源交易中心进行交易。
第十三条 列入公共资源交易目录的下列项目,应当按照市人民政府的规定,确定代理机构代理交易事宜,法律、法规另有规定的除外:
(一)市、区两级投资以及县(市)投资限额以上的依法应当进行公开招标、邀请招标的建设工程项目;
(二)市级政府采购项目、区级限额以上依法应当进行公开招标、邀请招标的政府采购项目以及市属非竞争性国有独资企业通用类货物采购项目;
(三)市、县(市)、区国有产权及股权交易项目;
(四)市人民政府确定的其他公共资源交易项目。
前款所称投资限额的规定,经批准后由公共资源交易监督管理机构公布。
第四章 交易程序
第十四条 公共资源交易实行统一进场交易和结算、统一发布信息、统一竞得规则、统一监督管理。
第十五条 公共资源交易应当建立网络信息平台,及时发布公共资源交易信息。
公共资源交易结果应当在公共资源交易网络信息平台进行公示。
第十六条 进场交易的公共资源交易项目,应当符合法律、法规规定的交易条件。
有下列情形之一的,不得受理:
(一)未经依法审批、核准的;
(二)权属有争议的;
(三)被依法采取限制措施的;
(四)法律、法规规定禁止交易的其他情形。
第十七条 公共资源交易项目单位可以根据项目需要,提出竞争主体资格条件。提出的竞争主体资格条件,应当有利于促进公平竞争,符合项目的合理需求,不得以不合理的条件排斥、歧视潜在公共资源交易竞争主体。
第十八条 公共资源交易项目单位要求变更交易方式的,应当经公共资源交易监督管理机构审核后,报市、县(市)人民政府批准。法律、法规另有规定的,从其规定。
第十九条 公共资源交易资格审查委员会、评标委员会、谈判小组、询价小组的专家成员应当在评审专家库里随机抽取。
第二十条 按照本条例第十三条规定实行代理的建设工程以及属于标准定制商品及通用服务的政府采购项目,实行有效最低价竞得。在符合交易文件规定的资格审查条件、商务和技术要求的前提下,以提出最低报价者作为竞得候选人。
国有产权及股权交易和国有建设用地使用权出让项目,实行有效最高价竞得。在符合交易文件规定的资格审查条件等实质性要求的前提下,以提出最高报价者作为竞得候选人。
第二十一条 因交易系统故障致使交易不能进行的,或者因不可抗力致使交易不能进行的,应当中止公共资源交易。
交易期间的公共资源权属存在异议,尚未依法确定权属的,应当中止公共资源交易。
第二十二条 有下列情形之一的,应当终止交易:
(一)人民法院、仲裁机构或者有关行政执法机关确认项目单位对其委托交易的项目无处理权的;
(二)项目自委托之日起因项目单位原因三个月内不进行交易,经催告后七日内无正当理由仍不进行交易的;
(三)依法应当终止交易的其他情形。
第二十三条 公共资源交易竞争主体或者其他利害关系人认为交易文件、交易过程、交易结果侵害了自身合法权益的,可以在法定时限内以书面形式向公共资源交易项目单位或者公共资源交易中心提出异议。公共资源交易项目单位和公共资源交易中心应当在收到异议之日起七日内作出书面答复。
第二十四条 按照本条例第十三条规定实行代理的公共资源交易项目应当实行投标担保、低价风险担保和履约担保。
第二十五条 公共资源交易项目单位和公共资源交易竞得者,应当按照交易文件的要求及时签订合同,不得另行签订背离合同实质性内容的其他协议。
第二十六条 公共资源交易项目单位应当在公共资源交易合同签订后七日内,向公共资源交易监督管理机构备案。
第五章 监督管理
第二十七条 公共资源交易项目单位,对于应当进入公共资源交易场所进行交易的项目,不得有下列行为:
(一)采取化整为零或者以其他任何方式予以规避;
(二)擅自中止、终止交易;
(三)擅自拒绝签订合同或者提出额外附加条件;
(四)与公共资源交易竞争主体或者评审委员会成员恶意串通。
公共资源交易项目单位,应当及时确认公共资源交易信息,收取履约保证金,履行合同备案、交易项目验收等职责。
第二十八条 公共资源交易竞争主体应当遵守交易活动的程序与规定,不得有下列行为:
(一)以他人名义交易或者以其他方式弄虚作假骗取项目竞得;
(二)恶意串通或者通过行贿等违法手段谋取竞得;
(三)捏造事实、伪造材料,或者以非法手段获取证明材料进行质疑或者投诉的;
(四)擅自放弃项目竞得资格、不签订交易合同、不提交履约保证金和低价风险保证金等担保、在项目实施中降低技术标准。
第二十九条 公共资源交易中介机构应当遵守交易活动的程序与规定,不得有下列行为:
(一)泄露应当保密的与公共资源交易活动有关的情况和资料;
(二)与项目单位、公共资源交易竞争主体串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益;
(三)在交易过程中接受贿赂或者获取其他不正当利益;
(四)在有关部门依法实施的监督检查中提供虚假情况;
(五)隐匿、销毁应当保存的交易文件或者伪造、变造交易文件。
第三十条 在项目评审过程中,专家成员应当按照交易文件规定的标准和方法进行评审,不得有下列行为:
(一)私自接触公共资源交易竞争主体和收受财物或者其他利益;
(二)向项目单位征询确定公共资源交易竞得者的意向;
(三)接受任何单位或者个人明示或者暗示提出的倾向;
(四)排斥特定公共资源交易竞争主体的要求;
(五)擅离职守等其他渎职行为。
第三十一条 公共资源交易竞争主体或者其他利害关系人对异议的答复不满意的,可以依法向公共资源交易监督管理机构投诉。
投诉时不得以投诉为名排挤竞争对手,不得进行虚假、恶意投诉,不得阻碍公共资源交易活动的正常进行。
第三十二条 公共资源监督管理机构应当根据调查和取证情况,对投诉事项进行审查。投诉属实且交易活动存在违法行为的,应当依法处理。
公共资源交易监督管理机构处理投诉时,有权查阅、复制有关文件、资料,调查有关情况,有关单位和人员应当予以配合;必要时,可以责令暂停相关的公共资源交易活动。
公共资源交易监督管理机构应当在收到投诉之日起三十日内作出书面处理决定;需要进行检验、检测、鉴定、专家评审的,所需时间不计算在内。
第三十三条 公共资源交易监督管理机构应当建立公共资源交易项目单位和竞争主体以及从业人员信用管理机制,对违反本条例规定的,记入不良信用档案。
第三十四条 公共资源交易监督管理机构应当会同有关部门对公共资源交易的履约行为加强监督检查。
第六章 法律责任
第三十五条 公共资源交易过程中有违反法律、法规及本条例规定的,由公共资源交易监督管理机构依法处理。
第三十六条 公共资源交易项目单位违反本条例第二十七条第一款第二项规定,擅自中止、终止交易的,由公共资源交易监督管理机构责令限期改正,给予警告。
公共资源交易项目单位违反本条例第二十七条第二款规定,不及时确认公共资源交易信息的,或者不履行交易项目验收等职责的,由公共资源交易监督管理机构责令改正,给予警告。
公共资源交易竞争主体违反本条例第二十八条第四项规定,擅自放弃项目竞得资格的,或者在项目实施中降低技术标准的,由公共资源交易监督管理机构责令改正,可以处竞得项目金额10‰以下的罚款;给他人造成损失的,应当依法承担赔偿责任。
第三十七条 负有公共资源交易监督管理职责的国家机关工作人员违反本条例规定未履行监督管理职责的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员由其行政主管部门或者有关机关给予处分,并予通报。
公共资源交易监督管理机构的工作人员徇私舞弊、滥用职权以及有违反本条例规定的其他行为未构成犯罪的,由监察机关依法予以处分。
第七章 附 则
第三十八条 本条例自2013年5月1日起施行。

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严复的人权思想

2001年2月13日 16:17 杜钢建
  严复将西方近代政治、哲学、经济和法律名著系统地介绍到中国,从而为知识阶层开拓了广阔的思想视野。这一点已经为后世所公认。的确,这是严复在中国近代思想史上的长久影响所在。然而,严复作为时代的思考人和批判者的价值并不仅仅在于(甚至主要不在于他翻译了多少名篇巨制。翻译思想家作品的人未必都能成为思想家。严复之所以能成为中国近代史上独具慧眼不同凡响的思想家,主要在于他就时代的自由人权问题苦心探索而形成的具有时代进步意义的个人本位主义人权法律观。人权法律观是严复思想体系中最富有时代气息也是最重要最有价值的部分。他的这部分思想的内容、性质和意义还远未被后人所充分认识。当今人能像他那样敢于直面时代的人权问题而重温他当年的思想时就不难发现,严复的影响远不止于对从前的知识分子诸如鲁迅等人的启蒙,他的思想影响将随着后人对人权的不懈追求而长久地延续下去,乃至发扬光大。这是因为他的人权法律观为传统观念的批判、改造和创新开辟了广阔前景。?
  一、先理后法:自然法与人为法?
  一切旨在寻求法的真理的努力,都将无法迥避一个曾经困扰过无数先贤的古老课题,这就是自然法。不论在西方,还是在中国,倡言人权寻绎正义的先哲们都曾在这个难点上烙下了自己的印迹,尽管他们所遵循的思维方式和采用的概念工具彼此相异。西方人与中国人的理法关系论恰恰反映出他们在自然法与人为法方面各具特色的见解和认识。对此,严复在近百年以前就已经作过比较清楚的论证。?
  西方人习惯于在人为法之上寻求某种更高效力的并依然称之为法的东西。当孟德斯鸠讲一切存在物都有它们的法时,他所指的法已经不再局限于人为法的范畴,而泛指由事物的性质所产生的一切必然关系。[1]孟氏的本意在于将自然法同人为法区别开来,提醒人们注意在人为法之上应该还有更高的法则。严复对孟德斯鸠所表达的代表西方人关于法的概念的普遍观念的理解是恰如其分的。严复论及此问题时指出:“然法之立也,必以理为之原。先有是非而后有法,非法立而后以离合见是非也。”[2]严复以中国人的传统思维方式和概念工具表达了孟德斯鸠的本意。这种表达方式固然易为中国人所接受,然而未必十分准确。严复将孟德斯鸠所讲的“必然关系”理解为“是非”关系,并以中国习用的“理”来指代。当严复说“盖在中文,物有是非谓之理,国有禁令谓之法,而西文则通谓之法”[3]时,他便在中国人的“理”与西方人的“自然法”之间打通了畅道,从法的角度提高了对“理”的认识。西方人在人为法之外大谈自然法与中国人在国法之外大谈理,都是出于同一个道理,即欲在人为法之上寻求更高的法则或法律的理想。实际上,当人们说万物皆有其法时,就已经在自觉或不自觉地寄托各自关于法的理想,在寻绎法的应然。人为法固然有其特定的规则,但在本质上必须合乎“理”或孟德斯鸠所讲的事物的“根本理性”即必然关系。无论按照中国人所讲的理,还是按照孟德斯鸠所讲的事物的根本理性,人为法都不是至高无上的。中国的理同西方的自然法在本质上都是批判现实主义的。当然,不论是讲理学的,还是讲自然法学的,其中力图使理性属从于人为法的非理想主义者还是大有人在的。但是,从法的概念上来说,“理”或“自然法”或“根本理性”的提出,其本身在逻辑上就已经为批判人为法提供了条件。惟有这种批判现实主义的法律观才能为人权法的崛起开辟广阔的思维天地。?
  在“理”与“自然法”的关系问题上,严复所能给予后人的启示还在于他对西文“法”字的译法的理解上。为了正确地理解西文“法”字,严复指出“西文‘法’字,于中文有理、礼、法、制四者之异译,学者审之。”[4]西方人的法观念中不仅有人为法和自然法的区别,而且还包括习惯法与成文法之间的区别。在中国,皇帝诏书,自秦称制。中国古代的“制”与“法”相当于西方的成文法,而中国古代的“理”与“礼”则相当于西方的习惯法。当然,中国的礼的大部分内容也不是不具有成文性质的。严复虽然没有用习惯法和成文法这两个概念来比较中国的理、礼、法和制,但当他论及“西人所谓法者,实兼中国之礼典”[5]时,就已经隐约道出了其中的异同。?
  严复所看到的西法与中法的概念区别还表现在公法与私法的划分上。他就西法中的公私法划分问题指出:“吾国宪刑,向无此分,公私二律,混为一谈”。[6]严复此言道出了中国传统法律观念中的弊端所在。在中国人的法律观念中,向来“公”字居上,但言“公”字,而深畏“私”字。这是中国封建法律侵害自由摧残人权的观念原由。虽然西方人的公私法划分未必尽合道理(法律在本质上都是国家制定的,且不论公法还是私法都涉及私权),但是其中所体现的基本精神则是力图保障私权。突出“私”字,必然要同“公”字相抗衡。只有通过私权与公权的合理抗衡,才能达到公不侵私、私不犯公的法的理想境界。如果但言公权而不言私权,颠倒立公为私的法律关系,自由人权就会荡然无存。对此,严复虽然没有明确的论述,但他对因私立公的法律关系是清楚的。他在评论卢梭的《民约论》中的公私观时就曾表示:“国家之安全非他,积众庶小己之安全以为之耳,独奈何有重视国家之安全而轻小己之安全者乎?”[7]个人通过社会契约让渡部分个人权利的目的不是要积成一种压迫私权的公权。公权的确立不外是为保障私权而已。当国家尊重和保护个人权利时,个人为爱国而赴国难也就会在所不惜,因为他知道自己在为自由权利而斗争[8]。这是严复在爱国与私权关系问题上的思路。它表明严复与卢梭讲公益时,都是从因私立公或立公为私的契约法律关系原则出发的。严复关于中法与西法在公法与私法方面的区别的看法,应该说具有相当的深刻性。深畏“私”字甚至借公废私的法律恶习在几千年中国历史上经久不衰,这是与公私法不分的观念相一致的。轻私权重公权的法律观念必然会阻碍人权法的发展,这是中外法制建设中的共同的历史教训。?
  先理后法。严复所继承和阐发的这一法律观念中,理如同自然法一样,有着广泛而丰富的内容,它同一味盲从现实法律的实证主义法理论在方法论上有着根本的区别。理与法在概念上的最初分离,是为了最终达到二者的和谐与统一。中国人将理、礼、法、制相互区别开来,最终还是要实现纳理(礼)入法(制),理法合一。西方人将自然法同人为法相区别,也着实指望人为法终能合理合情。正如沈家本曾指出的那样,中法西法都不离情理二字。中国人法观念中的理法分离论只是形式上的分离,它同孟德斯鸠的理法同一论在宗旨上别无二致。严复只是看到西文法字同中文法字在形式上的区别,而没有看到中文法字在使用上具有同西文法字的同等功用。中国先人中将法等同于刑的固然不乏其人;然而将法与理和正义相等同的也大有人在。《易经》讲立人之道,在仁与义;墨子讲天下从事者不可以无法仪,而法不仁不可以为法,都是出于同一个道理。先理后法,严复所强调的这一法观念正是理性、人道和正义的观念在中外历史上深入人心的表现。?
  二、自我本位:人我关系的自然法则?
  人权是人性人格的自我发展在法律关系上的必然要求。欲明人权,必先明人性人格。人性人格的本质规定构成人我关系的自然法则的核心内容。在人我关系方面,严复的人权自然法思想的出发点和基本原则是以自存为原初目的的个人本位主义。?
  严复在这方面思想的理论渊源除了前面论及的社会契约论以外,更主要的是进化论和功利主义理论。严复接受了达尔文、斯宾塞和赫胥黎等人的生物进化论和社会进化论的影响,将物竞天择视为既适用于自然界也适用于人类社会的普遍法则。正如他再三强调“物各竞存,最宜者立,动植如是,政教也如是也”,[9]他将竞争自存视为自然法的第一原则。天演进化是任何事物也不能避免的。由此,严复把生物进化与社会进化都纳入物竞天择的法则之中。他从群学即社会学的角度对人的本性与自然法的关系进行了剖析。人组成社会是由于人的本性所决定的。物争自存,人也争自存。人为自存必然有争。自存与竞争便推动了社会的形成。自存与竞争,是指“自然之律”即自然法。[10]它决定万物竞争,优胜劣败,适者生存。作为自然法的天理是严复从进化论中推导出来的。严复所谓“人情”,是指同自然法的天理相一致的人性法。它是严复从功利主义道德论中推导出来的。“天赋之人性”决定人生而有欲,生而求利。求利是人性的基本法则。严复的具有自然法性质的人性论属于近代功利主义自然法论的范畴。它是对古代但言利人而不言利己的性善论的修正。他坚持认为性善“不止于利人”且首先要“利己”。在人性的本质规定中,天理与人欲是不可分割的。“生民有欲”此乃“天赋之人性”,是任何力量都无法剥夺的。人的本性在于求利即自存。就人我关系而言,我不是为他人而生,也不是为他人而存。我与他人组成“群合”社会,并不是为了专利他人。“两利为利,独利不为利,”[11]利己固然需要利人,而利人最终也是为了利己。只有利己利人相结合,才有利于促进社会的发展。严复还从功利主义原则出发为功利而申辩“功利何足病”。[12]他以“理财计学为近世最有功生民之学”为例来论证大讲功利有益于社会发展的道理。?
  在西方传统自然法学说中,求利自存是自然法的第一要素。“是故西人之言教化政法也,以有生之物各保其生为第一大法。”[13]求利自存也是严复自然法思想的第一要素。严复关于自利为主的两利论正与前面所论述的他的公私法律观相一致的。自存自利,都是私我的本性所决定的。法律应该有利于保障私我的权利,即要合于天理人性。法律的起源正是同竞争着的个人权利的界定相联系的。“法典之事即起于争,使其无争又安事法?国之与国,人之与人,皆待法而后有一日之安者也。”[14]严复关于法起于争而立公私权的法律起源论既是对荀子以来的定分止争的中国传统法律观的继承,也是对西方功利主义法律思想的吸收。人的自由权利在本质上是私我的。只有由众多私我权利的组合才能构成公权的成立。?
  严复的功利主义自然法思想还表现在他对赫胥黎的性善论的批评上。赫胥黎强调人类社会的伦理关系不同于自然界的关系。自然界无道德准则可言。优胜劣败适者生存只是自然关系的法则;而人类社会应有自己的道德法则。赫胥黎所谓道德法则来自于人类特有的“人心常德”的善性。由此,赫胥黎将社会的进化视为一种伦理过程而非自然过程。对此,严复明确表示反对,他认为赫胥黎讲“群道由人心善相感而立”恰恰是犯了“倒果为因之病”。[15]人由散而群,并非是由于善性的感通。相反,这种善相感通的“天忍受”德性“乃天择以后之事,非其始即如是也。”[16]在严复看来,人由散而群是由于自存自利的竞争本性所驱使,是为了彼此的功利安全。严复对赫胥黎“执其末以齐其本”的错误推论的批评应当说是深刻而正确的。正是由各求其利的个人之争进而发生群争种争乃至阶级之争国家之争。正是竞争中的互利关系(非竞争外的互利关系)构成人类社会的生产交往关系和伦理法律关系,从而进一步构成社会的发展史。这里,个人之间的生存斗争只能说是社会进程的起点,如果用它概括全部社会关系内容则是幼稚简单的。正如恩格斯所说:“想把历史的发展和错综性的全部多种多样的内容都总括在贫乏而片面的公式‘生存斗争’中,这是十足的童稚之见。”[17]好在严复并非仅仅看到人类的生存斗争。他在自存自利的人性中强调公私两利的互利关系,并最终用这种公私互利论来为其爱国主义主张服务。此外,严复对斯宾塞的弱肉强食任天为治的非伦理思想的批判,也同样说明他并未舍弃仁义道德而一味提倡无情斗争。任何将人类社会史说成是人类斗争史的观点,都将流于恩格斯所谓“童稚之见”。在法的发展史方面,尤其是这样。
  法律关系的本质是一种特殊的自由意志关系。惟有自由意志才能形成法律意义上的人我关系。在人我关系方面有一个何为本位的法理问题。在这个问题上,严复主张的是自我为本位的个人主义自由原则。我为何物?我即我意之所在。“积意成我,意自在即我自在。”[18]。我意与他意是法律关系的两端。在我意与他意的关系中,我意是最重要的主动因素。自我是法律关系和一切伦理关系的出发点。这就是严复在接受近代西方个人主义自由观影响后形成的以自我为本位以自由为宗旨的人我法律关系论。自我本位主义是严复人权法思想的理论基础。它同中国传统的理道论的利他主义的伦理法律观在方法和性质上都是不同的。中国传统的伦理法律观的出发点不是自我的自存自在,而是如何待人及物,将自我淹没在对他人他物的义务之中。这种传统观点正如陈独秀一针见血地揭露的那样:“皆非推已及人之主人道德,而为以已属人之奴隶道德也。”[19]主人道德与奴隶道德在性质上毕竟是完全不同的。这也就难怪严复断言中国理道与西法自由只有相似之处,而没有相同之处。“中国理道与西法自由最相似者,曰恕,曰洁矩,然谓之相似则可,谓之真同则大不可也。何则?中国恕与洁矩,专以待人及物而言,而西人自由,则于及物之中,而实寓所以存我者也。”)[20]待人与存我,这是两个完全不同的立场。待人注重的是义务责任;而存我注重的是自由权利。正是由这一基本区别而导致中西在政治法律社会等多方面都有差异。在政法方面,“中国最重三纲,而西人首明平等,中国亲亲,而西人尚贤;中国以孝治天下,而西人以公治天下,中国尊主,而西人隆民”,在财用方面,“中国重节流,而西人重开源,中国追淳朴,而西人求欢虞”。在接物方面,“中国美谦屈,而西人务发舒;中国尚文,而西人乐简易。”在为学方面,“中国夸多识,而西人尊新知。”在灾祸观方面,“中国委天数,而西人恃人力。”如此等等,不一而足。[21]
  由此可见,是否以自我为本位,这在法律思想和伦理道德上具有十分重要的方法论意义。一通则百通;一误则百误。忽视个体自我、压抑个体自我,这是封建专制主义法律文化意识的最大特征。在自我声音被淹没的社会中,人性人格人权都会在沉重的社会压力下扭曲变形,甚至连痛苦中的呻吟和怨愤也是不允许的。生命在无声无息中被践踏、被凌辱、被灭裂。为了重新唤回人的声音、人的尊严和人的权利,严复的自我本位主义的自由论对人权法观念的崛起有着极为重要的推动意义。它在封建专制主义黑暗统治中如同电闪雷鸣,显得格外地醒目刺眼,发聋震聩。它为后来新文化运动中高呼以主人道德打倒奴隶道德的陈独秀等人提供了重要的理论武器。严复的自我本位主义的自由论具有态度坚决、逻辑严密和自成体系的特点。在他的著述中,突出自我意识的词语如自强、自力、自在、自存、自为、自致、自治、自利、自由、自主、自得、自竭等等层出不穷,随处可见。自我本位主义在其全部思想体系中起到了贯穿始终钩连各方的主线作用。
  三、自由为体,民主为用
  当洋务派和改良派围绕着中学中法与西学西法孰为体孰为用的问题争执不下时,严复则针对洋务派的中体西用论采取了不屑一顾的轻蔑的批判态度。他斥笑中体西用论为风马牛不相及:“有牛之作则有负重之用,有马之体则有致远之用,未闻以牛为体以马为用也。”
  《与外交报主人论教育书》。〖ZW〗〗在中学中法与西学西法的关系问题上,严复的基本观点是认为中西之间无所谓体用关系。“故中学有国学之体用,西学有西学之体用”,不同体用是不能合二为一的。〖ZW(〗《与外交报主人论教育书》。〖ZW)〗在中西关系问题上,严复同沈家本一样,采取了该学者学,该去者去,实事求是,不偏不倚的科学态度。严复同沈家本所不同的是:沈家本竭力避免直接同张之洞等人就中西体用论发生论战而径直提出实事求是的口号;严复则针对张之洞等人而直批中体西用论,并从中西体用各论出发揭露了中体西
  用论的逻辑错误。严复的中西体用各论同其他改良派人物的西体中用论也是不同的。严复的
  中西体用各论反对在中西之间从体用论来解决向西方学习的问题;而西体中用论则仍然没有
  摆脱中西持平各用的框框,尽管它比中体西用论进步。?
  可以说洋务派的中体西用论企图借西方船坚炮利和工艺技术来维护封建专制主义统治地位;改良派的西体中用论旨在用西方的科学民主来改造中国传统的政治法律文化;严复的中西体用各论则是要超越地域和国别的文化界线和限定,彻底找出一条人类社会走向未来繁荣的共同之路。这就是严复提出的自由为体民主为用的道路。[22]自由为体民主为用论表明,严复的自由人权思想要远比其他改良派人物乃至一些革命派人物的思想彻底得多。严复思想的彻底性和深刻性在于,他并未将近现代最富于吸引力的“民主”视为西方国家致富致强的根本,而是将民主与自由联系起来,视自由为体民主为用,民主的重要性次于自由的重要性。在他看来,真正的体应该是自由,民主只是用。民主只是自由在政治领域发展的一种表现。严复的这一理论是其自我本位主义的自由论的延续和发展。这一理论不仅同中国几千年封建主义意识形态相对立。而且对于许多自认为彻底觉醒了的民主主义者来说恐怕也是难以接受的。?
  就自由与民主而言,严复首先注重强调的是自由。他的自由为体民主为用论可以称之为自由至上论。这一理论同西方天赋人权论的影响是分不开的。他这样强调自由至上:“夫自由一言,真中国历古圣贤之所深畏而从未尝立以为教者也。彼西人之言曰:唯天生民,各具赋畀,得自由春乃大会受,故人人各得自由。国国各得自由,第务令毋相侵损而已。侵人自由者,斯为逆天理贼人道,其杀人伤人及盗蚀人财物,皆侵人自由之役致也。故侵人自由,虽国君不能,而其刑禁章条要皆为此设耳。”[23]显然,严复已经将自由视为神圣不可侵犯的
  天赋人权,视为立法设制的根本宗旨。他甚至将太平盛世的到来完全寄托在自由上:“故今
  日之治,莫贵乎崇尚自繇,自繇则物各得其自致,而天择之用存其最宜,太平之盛,可不期
  而自至”。[24]严复比改良派任何其他人都更加崇尚自由的表现在于,他将自由看得比民主更为重要。严复并非不重视民主。相反,他对民主问题是十分强调的。他的深刻性在于他并不满足于停留在对民主的追求上。他要进一步追问民主的目的是什么。民主不外是自由的产物,且民主的目的在于自由及人的全面发展。将天赋人权的实现视为民主的宗旨,这就是严复不同凡响的独到之处,这种彻底的自由人权观,严格地讲,属于当代人权论的范畴。它完全将自由人权作为民主和法制建设的宗旨。一切政治法律制度都将以保障自由人权为终极目的。自由度成为衡量和检验民主的标准。民主的真实在于人人各得自由。一个社会如果连基本的自由人权都不能保障,即使其卫道士们如何标榜其民主本质何等高超或民主性何等广泛,最终也无法自园其说。脱离自由空谈民主的理论充其量是骗人骗己的弥天大谎,结局只能是走向民主的反面——专制而已。?
  严复的自由为体民主为用论不仅没有将自由与民主相分离,而且正是这一理论将自由与民主在逻辑上紧密牢固地联系在一起。他的这一理论充满着反专制倡民权的思想光辉。严复对专制制度是深恶痛绝的,所谓“专制之制所以百无一可者也。”[25]专制主义是自由民权的死敌。在专制主义统治下,是根本没有自由民权可言的。专制君主独揽权力,“怒则作威,喜则作福,所以见一国之人生死吉凶悉由吾意。”[26]严复指出中国几千年封建社会正是专制君主家天下:“中国自秦以来,无所谓天下也,无所谓国也,皆家而已。一姓之兴则亿兆为之臣妾,其兴也,此一家之兴也,其亡也,此一家之亡也。天子之一身兼宪法、国家、王者三大物,其家亡则一切与之俱亡。”[27]在专制制度下,只有君权,没有民权,因而也就没有自由可享,专制主义将君与民的关系完全颠倒了。为了将理论上被颠倒了的君民关系再颠倒过来,严复对韩愈代表专制主义的尊君论进行了激烈的抨击。韩愈的尊君论鼓吹君尊于民君优于民;认为政治法律起源于圣人出而为民作衣食工贾礼乐刑政,在这种尊君论调下,君主被描绘得如同超凡的万能上帝或今人所谓星外来人。对此,严复咬牙切齿地愤怒表示“未尝不恨其于道于治浅矣”,此类圣人“必皆非人”。[28]严复还从民约论和民权论的立场出发,批判君主主义“知有一人,而不知有亿兆也。”[29]他在理论上提出君的设置在于民主、君主与人民本于“通功易事”原则建立契约关系。民众劳于耕织工贾,需要有专人代行政事,以“卫其性命财产”,“是故君也臣也、刑也兵也,皆缘卫民之事而后有也。”[30]由民贵君轻这一古今通义,严复进而提出“斯民也,固斯天下之真主也”,[31]明确将民众提到至高无上的地位。严复虽从民约论角度讲立君是为了以君代民行政,但仍然坚持主权在民而不在君。所谓“在我者,无在彼,此之谓民权”[32]就是这一思想的明确表达。只有主权在民,民才能成为“自由之民”。此外,严复还以民权为原则,要求立法应“为民而立”,非“为上而立”。可见,严复的民约论和民权论思想具有鲜明的反专制主义性质。?
  自由与民主虽为体用关系,但自由的程度与民主的程度是相应的。民主程度低的社会,自由程度也不可能高;反之,亦然,自由的获得或自由度的提高,需要依靠民主建设的发展。正是从这一层意义上讲,严复又将民主视为自由的现实前提、争自由者必须争民主,这一主张在严复的“三自论”(自利、自由、自治)中得到了集中的体现。在理论逻辑上,三自的顺序是从自利到自由自治。自利是人性的本质规定;自由是自利的人性外在化的表现;自治则是自由在社会政治领域中的合理延伸。但是,从在现实生活中的实现过程来看,三自的顺序正好相反,是从自治到自由再到自利。没有自治的民主法制状态,自由也就无法得到保障;自由得不到保障的人,等于丧失了自利能力。在这里,理论顺序与实践顺序相反;逻辑结构与现实结构相逆。严复将现实过程看成是不可逆转的:“然政欲利民,必自民各能自利,又必自皆得自由始,欲听其皆得自由,尤必自其各能自治始,反是且乱”。[33]严复看来,从自治到自由再到自利,关键的一环在自治。自治达到了,其它问题就都迎刃而解了。当然,这里的自治并非仅指民主法制状态,依据严复的本意,它还应指民力民智民德所能达到的一定程度。所谓“顾彼民之能自治而自由者,皆其力其智其德诚优者也。”[34]这就是从力智德三方面说明自治是与国民素质相关的。严复关于自治的言论很多,其中主要意思不外乎强调国民自主自为的自我管理能力和程度。严复的自治论表明他将民主视为自由的保障,将自由视为民主的目的。以自治来论民主,以自治来谈自由,这在理论上是有一定深度的。从概念上讲,自治比民主和自由具有更为具体丰富的感性内容。遗憾的是严复没有就自治的基本范围和制度内容作进一步探究。这一重要课题只能留待后人来解答了。?
  四、自由与法治
  自由是法律上的自由,同时自由又只有在法治状态下才能获得。这是历代追求自由人权的进步思想家们得到的共识。主张法治、反对人治,这在先秦时期便早已成为法家的理论原则。但法家的立场,非为自由而实为专制。严复主张法治反对人治是为了维护自由而反对专制主义。严复的法治论是其个人本位主义的自由论在法律领域的发挥。他关于自由与法治关系的深刻认识来自他对中西法制状态的比较研究。?
  中国封建社会不能说没有法制。数千年来历代法律规章汗牛充栋,积久益富。但是,中国封建法制是同自由相悖的。当它遇上近代西方国家的自由主义法制时,便立即显露出其专制落后和愚昧野蛮的性质。将中法与西法相比较,严复认为西法在“有法”与“无法”两方面都优越于中国封建法制。从其自由平等方面看,近代西方国家“君不甚尊,民不甚贱”,资产阶级民主优越于中国封建专制主义统治,这是“无法之胜”。从其“官工兵商法制之明备”方面看,“人知其职,不督而办”,“进退作息,皆有常节”,法制体系和内容完备,这是
  “有法之胜”。[35]实际上,严复所谓“无法之胜”也是有法之胜的表现。确切地说,“无法之胜”应该改称“大法之胜”。正是宪法等国家法保障了自由平等得以实现的大局。西法与中法相比较,最大的差异就在于自由不自由方面。西法以自由为本,自由精神举国称颂;中法则以专制为本,不论宽政苛政“大抵皆以奴虏待吾民”。[36]中国几千年封建法制不过是奴役制度而已。严复从中法西法比较中认识到,只讲任法还是不够的。有法未必就有自由。古代法家人物都讲任法。“然则秦固有法,而自今观之,若为专制之尤者。”[37]法家人物所言督责之法,直刑而已,在法的概念上,严复十分注意将孟德斯鸠所言之法与中国古代法家所言之法区别开来。法家所言之法是为驱迫束缚臣民的。且国民超乎法之上,可以以意用法易法,不受法律约束。“夫如是,虽有法,亦适成专制而已。”[38]孟德斯鸠所言之法,则是“治国之经制”,其特点在于“上下所为,皆有所束”。[39]君王也必须守法。西法真正体现了法律面前人人平等的原则。无平等则无自由。法律平等权本身又是民权的重要内容。严复说:“有民权之用,故法之既立,虽天子不可以不循也;使法立也,而其循在或然或不然之数,则专制之尤者耳。”[40]在这个问题上,严复已经充分认识到有法可依有法必依的意义。立法要讲民权之用,以立良法;而法立之后上下必须一体遵循才能保障自由的实现。?
  在自由与法的关系问题上,严复主张恃制而反对恃人的法治主张,对于耽溺于人治梦幻的人们来说,足以催人猛醒。在严复看来,自由与否取决于恃制还是恃人,取决于依靠制仁还是依靠君仁。自由绝对不能寄希望于统治者个人的品性和才能。搞人治的结果只能使自由遭受蹂躏,因为在人治之下,统治者仁可以为父母,暴可以为豺狼。人治意味着统治者个人或党派可以不守法。人治与自由相悖,这是严复从民国初期的军阀混战党伐纷乱的状态中得出的科学认识。恃制首先要求立法权掌握在国民手中。“夫制之所以仁者,必其民自为之,使其民而为自为,徒坐待他人仁我,不必蕲之而不得也。”[41]如果依靠君仁的话,自由终不可得。君仁制不仁,“向之所以为吾慈母者,而今为之豺狼可矣。”[42]这一点尽管在中国历史上得到了无数次的验证,然而后人总是容易犯健忘症,重蹈覆辙。为此,严复不厌其烦地反复论证,试图唤醒沉睡在封建传统意识形态中“坐待他人之仁我”的人们。严复大声疾呼:“呜呼!国之所以常处于安民之所以常免于暴者,亦恃制而已,非恃其人之仁也。恃其欲为不仁而不可得也,权在我者也,使彼而能吾仁,即亦可以吾不仁,权在彼者也。在我者,自由之民也;在彼者,所胜之民也。”[43]这里严复已经将道理讲得再透彻不过了。国民自为以实现制仁,这才是当为之道。国民要想获得自由,就不能允许任何党派或个人超越法律之上的人治现象存在。如果不讲法律平等权,统治集团或个人可以超乎法律之上的话,那么无论是什么阶级性质的政权,在本质上必然是专制主义的,在这种政权下,如果人人都是平等的话,那是因为大家都是专制统治者的奴隶。法律平等权是衡量法治与人治、自由民主与专制独裁的重要尺度。严复的恃制论虽然把道理讲得如此透彻,却并未引起当时乃至后来的人们的重视。否则的话,中国二十世纪进程当免去多少痛苦和曲折!?
  在自由与法治的关系问题上,严复的认识经历过一个在理论上不断自我疑问、自我澄清、自我解答的过程。他在翻译孟德斯鸠《法意》过程中,起先对孟氏区别立宪与君主专制的政体分类论感到困惑不解,此时,严复认为世界上只有两大政体,要么是专制的,要么是民主的。其中,他将民主政体分为两种:一种是体现平等精神的庶建(共和)政体;另一种是体现贵贵贤贤精神的贤政(贵族政体)。他将“庶建”政体称之为“真民主”;同时反对使用“共和”一词,因为共和一词最早见于周代,“乃帝未出震之时,大臣居摄之号”。[44]此时,他对君主立宪制还没有形成明确的看法在后来的翻译过程中,他发现孟德斯鸠十分注意将君主立宪与君主专制区别开来。孟氏在论及君主立宪制时说:“一国之中,君有权而民无之者,谓之君主。君主之有道者曰立宪,其无道者曰专制也。”[45]孟德斯鸠在这里只提及君权,而未谈及民权,对此,严复感到费解。严复对不讲民权的立宪制是持反对态度的。他认为既然二者都不讲民权,也就没有必要再作区分。“夫立宪、专制,既惟其所欲矣,又何必斤斤然,为谨其分于有法无法也哉?此吾译孟氏此编,所到今未解者也。”[46]此处,严复同当年马克思一样,认为君主政体和专制政体是同一概念的不同说法,政体性质都是一样的。[47]应该说严复和马克思的观点有其正确的方面。因为,如果将注意力放在民主问题上的话,君主政体与专制政体一样,当然不同于民主政体,君主政体本身就是封建主义的遗产,是资产阶级在反封建斗争中对封建传统势力和习惯让步和妥协的表现。但是,如果从自由方面来看,君主立宪与君主专制毕竟是有区别的。在君主专制政体下,无自由可言;而在君主立宪政体下,自由依法治而可以得到保障。孟德斯鸠研究君主立宪问题的立足点侧重于自由而非民主,侧重于法治状态而非仅仅讲有法无法。自由与民主或有法与法治,都分别属于不同范畴。在自由与法治的关系问题上,应该说孟德斯鸠的观点是深刻而正确的。无论是君主政体,还是贵族政体,抑或是民主政体,只是实行法治,多少都会有其相应的自由度的;相反,无法治则无自由,即便在民主政体下也是如此。孟德斯鸠论述君主立宪与君主专制的区别时,重在论证自由问题,而不是民主问题。严复对孟氏的政体分类产生疑惑,是由于严重在看它与民主的关系而不是看它同自由的关系。随着翻译和阅读的深入,严复逐渐明白了孟氏关于政体划分的宗旨和意图,从而接受了孟氏关于君主立宪相区别于君主专制的划分方法。
  这说明严复关于君主立宪政体的认识有了新的提高。严复关于君主立宪政体的认识转变是同他对欧洲一些国家特别是英国的君主立宪政体的考察分不开的。这些国家的情况表明,君主立宪政体和君主专制政体之间在理论上和实践上都是可以区分的。这些国家近百年来的稳定发展也充分证明君主政体只要遵循法治,是可以保证相当的自由度的。当今时代,西方实行君主立宪制的国家同实行民主共和制的国家,在自由和民主的程度方面,实际上已相差无几了。立宪制度下的君王事实上已经变成了康、梁所说的“虚君”了,无论是英国女皇,还是日本天皇,早已都不再具有专制君主的无上权力。
  自由是法治下的自由,然而,随着时代的进步,人们对法治的理解在不断深化。亚里士多德曾强调法治必须具备守法和良法这两大要素。这是古代的法治观念。近代法治观念除了这两大要素外,还包括国家权力的合理配置和制约平衡。孟德斯鸠的《法意》在理论上的最大贡献就是将自由同国家权力的合理配置问题相联系,从而将法治的概念进一步深化和具体化了。孟氏的三权分立论对严复的自由人权法律观也产生了深刻的影响。在三权中,严复首重立法权。立法权直接关系到民权和良法的形成。立法权是自由的第一道防线。法律本身不侵害自由,这是依法自由的前提。为了保证立法权的公正合法,严复对立法权提出了几点要求。首先,立法权的归属问题。严复主张立法权由代表人民的议会掌握,特别是应该主要由下院来掌握。通过“设议院于京师”,分上下两院,而“法令始于下院,是民各奉其所自主之约而非率上之制也。”[48]
“自主之约”这一法律概念是严复的契约论和民权论思想的表现。
  由于议院是由人民选举的,所以议院制定的法律即为人民的自主之约。其次,立法权与行政权分立问题。议行分离,是保障自由和防止官吏专横的必要措施,严复所主张的立法行政二权的分立是英国式的,而不是美国式的,这就是说立法权的地位实际上高于行政权,他赞成“立宪之国,最重造律之权,有所变更创垂,必经数十百人之详议,议定而后呈之国主,而准驳之,此其法之所以无苟且,而下令常如流水之原也。”[49]由议院的数十百议员议定法律,这是“最重造律之权”的表现。这里,立法权通过创制权来制定法律;而行政权通过其驳准程序参与立法。议行二权分中有合,合中有分,相互制约。再次,司法权的独立问题。从自由人权角度看,如果说立法权的作用有于规定自由限度的话,那么司法权的作用则是实现自由的保障。独立的司法权是近代法制文明的重要标志。司法权是自由的保护神,它具有特殊重要的意义。严复主张司法权应有“无上”的地位。所谓三权分立,而弄权之法庭无上者,法官裁判曲直时,非国中他权所得侵官而已。然刑权所有事者,论断曲直,其罪于国家法典,所当何科,如是而已。”[50]一个国家的司法权是否享有独立无上的地位,这是该国是否还处于专制主义统治中的重要标志。如果司法权受到其他权力的领导、控制或干涉,那么自由也就不复存在。司法独立原则是三权分立理论中最重要的原则。严复强调司法权应有无上的地位,这说明他对三权分立理论的基本精神和原则理解得非常透彻。三权分立论为严复批判集刑宪政三权于君主一体的中国封建专制主义制度提供了重要的理论武器。?
  法治的核心问题是国家权力的合理配置。法治不是抽象空洞的概念。它是由一系列直接关系自由存亡的权力组合方式及其动态运转过程所形成的合理系统。自由人权只有纳入法治的轨道才具有真实的意义。严复的上述“恃制”主张比同时代其他许多只是慷慨激昂地高呼自由口号而不务制度研究的人们要深刻得多,实际得多。在探索自由的进程中,严复所继承的“恃制”这一历史思路当不会因种种恶势力的阻碍而中断。“恃制”固然需要有法可依,但更重要的是要制定有利于保障自由人权的法律,要科学地配置国家权力。否则的话,法律愈多,专制愈甚。在中国封建社会,“人们曾经想使法律与专制主义并行,但是任何东西和专制主义联系起来,便丧失了自己的力量。中国的专制主义,在祸患无穷的压力下,虽然曾经愿意给自已带上锁链,但都徒劳无益;它用自已的锁链武装了自己,而变得更为凶暴。”[51]
  专制主义借法律的权威会变得更加横行无阻,肆无忌惮。中国封建法制留下的这一沉痛历史教训,当为那些一方面主张加强法制另一方面又鼓吹人治的人们所引以为戒,法制只有同自由精神相结合,才是人类所正常需要的。不然的话,法令愈繁,暴君多有,立法只会给人民带来更为毒烈的灾祸。因此,离自由而言法制或离法治而言法制,无论在理论上还是在实践上都是十分危险的。?
  五、“三民”人权思想体系
  在长期的封建专制主义的横暴和重压下,中国人的人性人格受到摧残、迫害、扭曲和灭裂比世界上其他任何一个在专制制度下挣扎的民族所遭受的灾难都要远为严重。中国人的尊严和权利的恢复不是局部的部分的或某个方面某个领域中的问题。中国人作为人所受到的创伤需要从各个方面作出全面总体的努力来治愈弥合。这是严复所意识到的一项长期艰巨的历史任务。中国人的全面改造和发展成为严复深切关注的头等大事。为此,他提出了鼓民力开民智新民德的“三民”理论。?
  严复提出的三民主张具有深刻广泛的内容。它在严复的人权法思想体系中起到了极为重要的指导性纲领的作用。在涉及人权法的每一项具体制度和思想内容上,三民主张始终具有统领提契的意义。三民大纲加强了严复的人权法思想的理论性和逻辑性,使之具有格外宏阔深远的意味。后人在评论严复思想时,往往是以轻描淡写的笔调论及他的三民主张,而对其中的丰富蕴函和深刻意义没有给予充分的重视和应有的评价。严复提出的三民主张并非只是后人所讲的国民教育问题,甚至主要不是国民教育问题。它具有以下两方面的性质。一方面,它是严复变法主张的基本政纲和总体规划。他提出的变法改革的具体主张和措施是围绕着民力民智民德而展开的。所谓“至于发政政令之间,要其所归,皆以民之力智德三者为准的”,
[52]就是这一层意思。另一方面,三民主张又是严复人学思想的基本框架,是他通过中西对比之后得出的关于中国人全面发展的总观点。严复说:“生民之大要三,而强弱存亡莫不视此。一曰气血体力之强,二曰聪明智虑之强,三曰德行仁义之强。是以西洋观化言治之家,莫不以民力民智民德三蜊断民种之高下。”[53]由此可见,民力民智民德既是人权法制建设的基本纲领,又是衡量国民素质的总体指标。鼓民力开民智民德的主张远不是依靠教育所能解决的问题。特别是在国民的力智德深受封建专制主义法律的压迫和束缚的情况下,为求得全面解放和发展,重要的是要废除危害自由人权的法律制度,创制新的有利于保障自由人权的法律制度。封建法律“皆所以坏民之才、散民之力,漓民之德也。”[54]正是封建法律的危害使严复强调提高和增进民力民智民德。严复的三民主张并没有停留在抽象空洞的口号形式上,而是同法律制度立改废的具体环节和步骤相联系。三民主张体现在对封建专制主义法律的批判上以及近代人权法律原则和制度的确立和建设上。?
  1.民力与人身自由权?
  严复所讲的民力的含义是非常广泛的。小到个人的形体神态,大至生产力国力民族生存能力,都在所涉。他关于增进民力的思想是对侵害人身自由权的封建法制的揭露和批判。
  严复认为,在封建社会,中国民力已竭的首要原因在于“法制之罪”。这是严复考诸中外历史经验教训所得出的结论。在封建专制主义法制下,人为奴隶,身无自由,“民固有其生也不如死,其存也不如亡”。[55]封建法制以奴虐待民,在其束缚弛骤下,“民力无由以奋”。[56]中国土地虽广,人口虽多,不外是“廓廓者徒土荒”,“蚩蚩者徒人满”,都是“困苦无聊之众”。[57]中国封建法弊之极与以自由为宗旨的西法相遇,自然会“彼法日胜而吾法使作横之风”。[58]而中法则以专制奴役为本,使国民积贫弱,“贻害民力而坐令其种是偷”。[59]中法与西法相比较,中法不改,西法当师。通过中西法的对比,严复明白了变法改制是中国当务之急:“天下理之最明,而势所必至者,如今日中国不变法,则必亡是已。”[60]
  严复提出的变法改制以奋民力的主张遭到了保守派的攻击。保守派认为中国的问题不在法制本身,而在执行不力。所谓“中国之所以不振者,非法制之罪也,患在奉行不力而已”,不外是主张率由祖宗成宪。其实质是维护封建专制主义统治,反对维新变法的进步运动,继续推行“督责之令”“刺举之政”。针对保守派的率由旧章不改法制的观点,严复断定,如果按这种守旧观点治国,“如是而为之十年,吾决知中国之贫与弱,犹自若也。”[61]这表明严复充分相信变法改制已成天下大势所趋,犹水之东流,浩然已成江河。那些安于成法拘泥旧制的封建卫道士是阻挡不住改革大潮的。

电力工业部关于颁发《电力工程设计招标投标管理规定》的通知

电力部


电力工业部关于颁发《电力工程设计招标投标管理规定》的通知
1998年1月12日,电力工业部


火力发电、输变电工程的设计招投标工作经过两年多的工程试点,在规范电力勘测设计市场、规范招投标各方的行为、保护合同当事人的合法权益和提高设计水平、保证设计质量等方面取得了显著的成效,并由部组织及时进行了试点经验的总结。
为了推动电力工程设计全面实行招投标,完善有关法规,根据国家计委制定的《国家基本建设大中型项目实行招投标的暂行规定》(计建设〔1997〕1466号),在总结工程试点经验和制定招标文件范本的基础上,部对1995年颁发的《电力工程设计招投标管理规定》(试行)进行了修改和补充。经征求有关单位的意见,现予正式颁发,于1998年1月1日起开始执行。原《电力工程设计招标管理规定》(试行)同时废止。


第一章 总 则
第一条 为适应社会主义市场经济体制的建立和发展,培育、健全电力工程设计市场,保证工程质量,提高投资效益,根据国家有关法律、法规,结合电力行业特点,制定本规定。
第二条 本规定适用于新建和改、扩建(含以大代小技术改造)的火力发电工程以及输变电工程的设计招投标。
第三条 凡需报电力部或各电管局、省(自治区、直辖市)电力局审批的火力发电、输变电工程建设项目,均必须通过招投标来确定设计单位。
第四条 电力工程设计的招标和投标,不受地区和部门的限制,任何地区、部门和单位不得进行干预、垄断和保护。
第五条 招标投标应当遵循公开、公平、公正、择优和诚实守信的原则。

第二章 招标、投标
第六条 电力工程的设计招标由项目法人或项目所在地的网、省电力公司(以下统称招标单位)负责组织;不能自行组织招标的,应当委托具有相应资格的招标代理机构负责招标的具体工作,招标代理机构履行前款职责,并向招标领导小组负责。
第七条 招标项目应成立招标领导小组和招标办公室。
第八条 招标领导小组由招标单位组建,负责招标重大问题的决策。其主要职责是:
(一)委派招标办公室成员或审查委托招标代理机构的资格;
(二)审批招标、评标、定标原则及程序;
(三)审定招标文件;
(四)审批评标委员会成员及主任名单;
(五)确定中标单位。
第九条 招标办公室对招标领导小组负责,成员由招标领导小组委派,其主要职责为:
(一)办理招标申请手续;
(二)编制招标程序文件;
(三)编制招标文件(或委托编制);
(四)组建评标委员会;
(五)组织开标、评标;
(六)负责招标全过程的所有具体工作。
第十条 实行设计招标的项目必须具备以下条件:
(一)项目的上一阶段的前期(设计)成果已通过审查,并具有必须的基础资料;
(二)可行性研究阶段招标的项目已列入国家电力建设中长期计划,项目建议书已报国家计委;
(三)初步设计阶段招标的项目已上报可行性研究报告书。
第十一条 具备本规定第十条所述条件的项目,开始招标前必须向电力行业设计招标管理机构提出招标申请,获批准后方可正式开展招标工作。招标申请中必须写明以下主要内容:
(一)招标单位概况;
(二)工程概况及前期工作进展情况;
(三)招标组织机构(招标领导小组和招标办公室)的人员及其资历情况;
(四)招标文件编制单位(委托编标)或编制人员(自行编标)的简要情况;
(五)招标方式(拟采用议标方式时应同时附专题报告)。
第十二条 火力发电工程的设计一般应在可研阶段进行一次性招标。中标单位负责完成可行性研究、初步设计、施工图设计和工地设计服务,直至工程竣工的全过程勘测设计工作;可研阶段已进行了设计招标的工程,初设一般不宜再招标。当有特殊情况致使原设计合同无法继续执行时,可以在初设阶段进行招标。
第十三条 输变电工程的设计一般应在初步设计阶段进行一次性招标。中标单位负责完成初步设计、施工图设计和工地设计服务,直至工程竣工的全过程勘测设计工作。
第十四条 设计招标的方式包括公开招标、邀请招标和议标。
第十五条 公开招标应同时在一家以上的全国性报刊上刊登招标通告,邀请所有符合资格要求的设计单位参加投标;
邀请招标,应向符合资格要求的若干家设计单位发出投标邀请书,参加投标的单位不得少于三家。
议标主要是通过一对一协商谈判方式确定中标单位。参加议标的单位不得少于两家。
第十六条 设计招标一般不采用议标方式。当出现以下特殊情况之一时,可以采用议标方式,但必须按第十一条规定向电力行业设计招标管理机构提交专题报告,获批准后方可实施:
(一)国内符合资格要求并愿意参加投标的设计单位少于三家;
(二)特殊单项工程的招标;
(三)公开招标或邀请招标失败后,因时间等原因只能议标的;
(四)招标费用与项目价值相比,不值得的;
(五)因其他原因无法采用公开招标及邀请招标的。
第十七条 编制招标文件
招标单位可以自行编制设计招标文件,也可委托有相应资格的单位编制。招标文件的内容应符合以下原则:
(一)必须符合国家法律、法规和行业规范;
(二)必须符合本规定;
(三)不得明文要求或暗示投标单位以低于国家或电力行业规定的勘测设计取费标准报价;
(四)不得有针对某一潜在投标单位或排斥某一潜在投标单位的内容。
第十八条 设计招标文件应包括以下主要内容:
(一)投标须知;
(二)工程规范、技术条件及有关图纸;
(三)合同条件及有关合同文书的格式;
(四)对投标文件的要求;
(五)评标办法。
第十九条 设计招标文件发售之前,应将招标文件报电力行业设计招标管理机构核备。电力行业设计招标管理机构认为有违反本规定的,有权要求招标单位作出修改。
第二十条 参加投标的设计单位(或联合投标的责任方)必须是独立的法人实体,且按要求提供以下证明材料:
(一)电力勘察设计资质证书、收费资格证书、工商营业执照;
(二)近五年承担过的同类工程业绩,并有良好的履约记录;
(三)近三年设计质量事故及其处理结果;
(四)招标单位根据工程项目情况提出的其它要求。
第二十一条 招标文件的编制单位不得参加投标。
第二十二条 投标单位应按招标文件的要求及有关规范编制投标文件。当对招标文件中的某些条款有疑问或异议时,应及时要求招标单位作出说明。
第二十三条 投标单位应按招标文件中有关份数、时间、地点和密封等方面的要求递交投标文件。招标单位可以将不满足上述有关要求的投标文件视为废标,但必须在招标文件中作出具体规定。
第二十四条 设计招标以设计技术方案和服务质量的竞争为主,合理取费是保证设计质量,规范设计市场的重要条件之一;投标单位不得超出国家或电力行业规定的勘测设计取费范围,哄抬价格或竞相压价,否则,可视其为废标;电力行业设计招标管理机构将对违反本条规定的设计单位进行严肃处理。

第三章 开标、评标、定标
第二十五条 招标办公室应制定出开标、评标、定标的具体细则和各类人员的工作纪律,报招标领导小组批准后实施。
第二十六条 开标会由招标单位主持,邀请各有关方面的人员参加。以下人员必须参加开标会:
(一)招标领导小组的全体或部分成员;
(二)评标委员会的全体委员;
(三)投标单位的法定代表人或其授权代理人。
第二十七条 招标办公室负责组建评标委员会并报招标领导小组审批。在开标之前,评标委员会成员名单必须保密。
第二十八条 评标委员会的组建必须遵循以下原则:
(一)火力发电工程评标委员会成员不应少于11人;输变电工程评标委员会成员不应少于7人;
(二)评委中五分之四的专家应从电力行业设计招投标管理机构设置的专家库中抽选聘任,五分之一可由招标单位委派,但应符合专家的资格标准,并报电力行业设计招投标管理机构备案;
(三)评委中熟悉工程设计的专家不得少于三分之二;
(四)评委中同一单位的专家不得超过五分之一,同一地区(省、自治区、直辖市)的专家不得超过二分之一;
(五)评委会成员的专业构成必须与招标工程的特点相适应;
(六)与投标单位有利害关系的人员不得进入评标委员会;
(七)评标委员会设主任委员一人,副主任委员一人。
第二十九条 与评标、定标有关的人员必须严格遵守工作纪律并自觉接受监督。
第三十条 评标委员会依据招标文件的要求对投标文件进行综合评审,采取记名投票的方式给各投标文件打分,并在此基础上写出综合评标报告,对各投标文件的共同点和特点进行简明客观描述,提出推荐中标单位和预备中标单位。
第三十一条 招标领导小组应根据评标结果,以定标会的方式择优确定中标单位。定标会由招标领导小组组长主持。
第三十二条 中标单位确定后,招标单位应正式发出《中标通知书》,并将评标与定标结果报电力部电力行业招标管理机构备案。
第三十三条 招标单位与中标单位应在《中标通知书》发出后15天内签定协议书。中标单位拒绝签定协议书的,其投标保证金不予退还;招标单位拒绝签定协议书的,应向中标单位双倍偿还投标保证金,并退还投标文件。
第三十四条 对未中标单位,招标单位应考虑给予一定的补偿(在招标文件中明确),给予补偿后,可不退回投标文件。《中标通知书》发出后10天内,招标单位必须把投标保证金退还给未中标单位。

第四章 管理与监督
第三十五条 单机容量300MW及以上或未达到上述规模但采用进口新技术的火力发电工程和电压等级330kV及以上输变电工程的设计招投标,必须接受电力行业设计招标管理机构的管理。其他项目的设计招投标必须接受各网、省局设计招标管理机构的管理。
第三十六条 电力行业设计招标管理机构设在电力部电力规划设计总院。
第三十七条 招标管理机构可派人对招标过程进行现场监督。
第三十八条 投标单位或招标单位有违反本规定的行为或其他不正当竞争行为的,一经发现,电力行业设计招标管理机构有权对其投标结果或招标结果裁定无效,并给予责任单位和责任人其他相应的处分。

第五章 附 则
第三十九条 电力部已委托国家电力公司编制《火力发电、输变电设计招标程序及招标文件范本》和《电力工程招标评标专家选聘和管理办法》,其中有关设计招标的操作程序和评标专家的选聘与管理的内容,作为本规定的具体实施细则,与本规定具有同等的效力。
第四十条 经批准采取国际招标的项目,除按本规定执行外,还应遵守国家有关对外经济贸易的法律、法规。
第四十一条 利用国际金融组织或外国政府贷款的项目,贷款方对招投标有特殊规定的从其规定。
第四十二条 外商独资或外商控股的电力项目可参照本规定执行。
第四十三条 本规定自发布之日起实施。电力部以电建〔1995〕511号文颁发的《电力工程设计招标投标管理规定》(暂行)同时废止。其他有关电力工程设计招投标的规定与本规定相抵触时,一律按本规定执行。
第四十四条 电力规划设计总院及各网、省局设计招标管理机构可依据本规定制定相应的实施细则,报电力部备案后实施。
第四十五条 本规定由电力工业部负责解释。