本溪市社会团体登记管理办法

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本溪市社会团体登记管理办法

辽宁省本溪市人民政府


本溪市人民政府令第37号


  《本溪市社会团体登记管理办法》,业经1996年11月25日本溪市人民政府第118次常务会议讨论通过,现予发布施行。

                       1997年1月19日

            本溪市社会团体登记管理办法

第一章 总则





  第一条 为保障公民结社自由,保护社会团体的合法权益,加强对社会团体的管理,发挥社会团体的作用,根据国务院《社会团体登记管理条例》(以下简称《条例》)的规定,制定本办法。


  第二条 凡在本市行政区域内的协会、学会、研究会、联合会、联谊会、促进会、基金会、商会等社会团体,均应依照本办法的规定申请登记,经核准登记后,方可进行活动。法律、行政法规另有规定的除外。


  第三条 市、自治县(区)民政部门是社会团体的登记、监督、管理机关。


  第四条 依法保障经核准登记的社会团体的合法权益。任何组织和个人不得侵犯社会团体依法取得的名称、荣誉、财产、知识产权等,也不得干涉社会团体依照其登记的章程进行活动。


  第五条 机关、团体、企事业单位成立的内部团体,由本单位负责管理,只能在本单位内部活动,可不履行登记手续,但须报市、自治县(区)民政部门备案。
第二章 登记与审批





  第六条 成立社会团体必须具备下列条件:
  (一)有符合宪法和法律规定、反映会员共同目的和要求的章程。其章程应包括社会团体名称、宗旨、任务、组织机构、会员资格、入会手续、会员的权利和义务、负责人产生程序和职权范围、经费来源、章程修改程序、终止程序等内容。
  (二)有得到多数发起者拥护的负责人和一定数量的会员。负责人必须由本社会团体所涉及的学科、专业、行业等领域中有一定权威、影响和代表性的人员担任。
  (三)有合法的经费来源和一定的社会团体业务活动经费。
  (四)有办公地点等必要的工作条件。


  第七条 成立社会团体,应事先经过有关业务主管部门审查同意,并向社会团体登记管理机关申请登记。
  申请登记应提交下列材料:
  (一)主持本社会团体实际工作的负责人签署的申请书;
  (二)业务主管部门审查同意的正式文件;
  (三)社会团体章程;
  (四)参加单位和人数及主要负责人履历;
  (五)组织机构概况;
  (六)经费来源证明;
  (七)社会团体筹建过程的报告;
  (八)其它应说明的事项。


  第八条 成立全市性的社会团体,向市民政局申请登记;成立县(区)以下社会团体,向其办事机构所在地民政部门申请登记;成立跨行政区域的社会团体,向所跨行政区域的共同上一级民政部门申请登记。各级社会团体登记管理机关不得超出各自管辖范围,批准成立社会团体。


  第九条 登记机关受理申请后,应在30日内以书面形式作出核准登记或不予登记的答复。


  第十条 对核准登记的社会团体,具备法人条件的,发给社会团体法人登记证;不具备法人条件的,发给社会团体登记证。社会团体经批准登记后,必须在30日内召开成立大会。


  第十一条 取得法人资格的社会团体法人必须具备下列条件:
  (一)依法成立;
  (二)有必要的财产或经费;
  (三)有自己的名称、组织机构和场所;
  (四)能够独立承担民事责任。
  经核准登记的社会团体法人,由市社会团体登记管理机关在指定的报刊上发布公告。


  第十二条 申请人对自治县(区)民政部门不予登记不服的,可在接到书面答复后10日内,向市民政部门申请复议。市民政部门在接到复议申请后,应在30日内作出书面答复,并报市政府备案。申请人对市民政部门不予登记不服的,可在接到书面答复后10日内,向省民政部门申请复议。


  第十三条 社会团体的名称,应当与社会团体的业务范围、成员分布和活动地域相一致。在同一行政区域内不得组建名称、性质、宗旨、任务相同或相似的社会团体。


  第十四条 社会团体刻制印章和开立银行帐户,须持社会团体登记证副本和登记管理机关证明书,按有关规定到公安部门和开户银行办理。


  第十五条 社会团体印章一律为圆形,镌刻团体名称全文。启用印章及财务专用章时,应将印模报送市社会团体登记管理机关备案。


  第十六条 社会团体登记证不得伪造、涂改、复制、出让、转借。如有遗失应及时声明作废,并向社会团体登记管理机关申请补发。

第三章 变更与注销





  第十七条 社会团体的变更或者注销,须经有关业务主管部门审查同意后,再向社会团体登记管理机关申请办理变更或者注销登记。


  第十八条 社会团体改变名称,更换法定代表人或者负责人,改变办事机构地址或联络地址,应在改变后10日内向原登记管理机关办理变更登记。


  第十九条 社会团体因改变宗旨,或者由于其他变更造成与原登记管理机关管辖范围不一致的,应当到原登记管理机关办理注销登记,交回原登记证书和印章,再依照社会团体成立条件,到相应的登记管理机关重新办理登记。


  第二十条 社会团体自行解散的,应向原登记管理机关申请注销登记。办理注销登记须提交其法定代表人或者负责人签署的注销登记申请书、有关业务主管部门审查文件和清理债务完结证明。登记管理机关审核后,收回社会团体登记证书和印章。社会团体法人注销登记后,由社会团体登记管理机关在报刊上公告。

第四章 管理与监督





  第二十一条 具备法人资格的社会团体可以从事经营性活动,但不得以社会团体自身的名义进行经营活动。
  具备法人资格的社会团体可筹集下列资金作为开展社会团体活动经费:
  (一)团体和个人会员缴纳的会费;
  (二)业务主管部门的拨款;
  (三)经有关部门批准办学、办刊物、办展览和技术咨询服务的收入;
  (四)技术资料或科研成果有偿转让的收入;
  (五)协作单位提供的经费;
  (六)接受国内外的捐赠、赞助;
  (七)法律允许的有偿服务的收入,创办与本会宗旨任务相适应的经济实体的收入;
  (八)其它合法收入。
  各项收费标准需经有关部门批准,一切经费收支均须纳入财务管理,按规定合理使用。


  第二十二条 全市性社会团体可设办事部门或专业委员会,但不得设立二级学会、协会、研究会等独立性社会团体机构,不得在县(区)和有关单位设立分会。全市性社会团体可以团体会员的身份,自愿申请加入同一性质的省和国家性的社会团体组织。


  第二十三条 社会团体的领导成员须经民主选举或协商产生,不得由有关业务主管部门任命。社会团体的法定代表人不得是其他已注册社会团体的法定代表人。


  第二十四条 社会团体召开重要会议,组织较大活动(包括涉外和同外省市社会团体的联谊活动),要经有关业务主管部门批准,并定期向社会团体登记管理机关通报情况。社会团体年度工作计划和总结及出版的各种刊物,要及时报送社会团体登记管理机关和有关业务主管部门。


  第二十五条 社会团体登记管理机关对社会团体行使下列职责:
  (一)保护社会团体的合法权益;
  (二)监督社会团体遵守宪法和法律;
  (三)监督社会团体依照本办法规定履行成立、变更、注销登记手续;
  (四)监督社会团体按其登记的章程开展活动;
  (五)监督社会团体的财产和经费用于章程规定的宗旨目的;
  (六)对社会团体财务和会费基金施行收支两条线管理;
  (七)对社会团体开展学术交流及论文评报工作管理;
  (八)对社会团体违反本办法的行为实施行政处罚。


  第二十六条 社会团体的业务主管部门对社会团体行使下列管理职责:
  (一)社会团体申请登记的资格审查;
  (二)社会团体合并、撤销的审查和善后处理;
  (三)社会团体贯彻执行党的路线、方针和政策的管理指导;
  (四)社会团体开展活动的管理指导。


  第二十七条 社会团体登记管理机关对社会团体实行年检制度。
  社会团体应于每年第一季度向社会团体登记管理机关提交上一年度的年检报告和有关材料。其内容包括:
  (一)开展活动及作用发挥情况;
  (二)组成人员变化情况;
  (三)资金筹集及使用情况;
  (四)其它有关情况。


  第二十八条 未经核准登记或批准筹备的社会团体,不准刻制印章、开立银行帐户,不得在电视、广播、报纸、刊物、公告、广告、书籍上进行宣传或开展超出筹备范围的活动,新闻媒介不得为其传播。


  第二十九条 社会团体应按规定缴纳费用。

第五章 罚则





  第三十条 社会团体登记管理机关对社会团体违反登记管理有关规定的,按《条例》第二十五条、二十六条规定予以处罚。


  第三十一条 社会团体登记管理机关处理社会团体的违法行为,必须查明事实,依法处理。


  第三十二条 社会团体登记管理机关或者社会团体的工作人员玩忽职守、滥用职权,使社会团体合法权益遭到损害的,由有关部门追究行政责任;构成犯罪的,提请司法机关依法追究刑事责任。


  第三十三条 社会团体对于各级社会团体登记管理机关作出的处罚决定不服的,可依法申请复议或向人民法院提起诉讼。

第六章 附则




  第三十四条 本办法自发布之日起施行。


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关于印发地区三十强企业财政扶持专项资金管理使用暂行办法的通知

新疆维吾尔自治区吐鲁番地区人民政府


关于印发地区三十强企业财政扶持专项资金管理使用暂行办法的通知

吐地行〔2008〕19号

各县(市)人民政府、地直有关单位:
  《地区三十强企业财政扶持专项资金管理使用暂行办法》已经地委、行署两套班子会议研究通过,现印发你们,请认真贯彻执行。
  
  二○○八年一月二十四日



吐鲁番地区三十强企业财政扶持专项资金管理使用暂行办法



第一章 总 则
  第一条 为加强三十强企业财政扶持专项资金的管理,引导商业银行信贷资金和社会及企业的资金投向,加快企业技术改造步伐,以促进我地区产业快速升级,提高市场竞争力,不断培育新的经济增长点,推动我地区经济持续、健康、快速发展,根据地区国民经济发展规划及产业结构和产品结构调整目标,结合本地区实际,制定本办法。
  第二条 三十强企业财政扶持专项资金(以下简称专项资金)由地区行署设立。
  第三条 凡符合国家、地区产业政策,有利于我地区产业结构调整优化升级的企业技术改造项目、技术创新、循环经济项目均可按照本办法的规定申请专项资金。
  第四条 专项资金的日常业务工作由地区经贸委负责组织实施。

第二章 资金来源与使用
  第五条 专项资金额度为300万元,每年由地区财政预算安排资金,逐年有所增加。
  第六条 专项资金的使用应坚持择优扶强、注重实效的原则,重点支持三十强企业重点产品技术改造、技术创新、循环经济项目的前期费用、贷款贴息。
  第七条 专项资金支持的项目应对加快本地区工业结构调整具有一定的影响,且项目实施企业的纳税地在本地区。
  对已获得本年度国债资金和自治区财政技改专项贴息资金支持企业的项目,原则不予重复贴息。
  第八条 专项资金重点支持列入地区年度技术改造、技术创新计划内的项目:
  (一)发展高新技术产业的项目;
  (二)使用高新技术和先进适用技术改造或提升传统产业的项目;
  (三)促进优势资源转换、发展壮大特色产业的项目;
  (四)有利于可持续发展的环保型、节能型、循环经济和综合利用项目;
  (五)其它需要支持的项目。
  第九条 获得专项资金支持的企业一般只能用于技术改造项目的前期费用补贴、贷款贴息中的一种。对于借款单位逾期不归还银行贷款产生的逾期贷款利息、加息、罚息等,不予补贴或贴息。
  第十条 项目补贴、贴息应按下列标准执行:
  (一)项目前期费用补贴原则上按项目承办企业项目前期规划、申报支付资金到位额为计算依据,实行一定比例的补贴;
  (二)项目贴息原则上按项目承担企业年度该项目贷款资金到位额为计算依据,实行定额或按比率贴息;
  (三)技术改造、技术创新项目银行贷款贴息年限,期限为一年,利率参照同期银行利率执行;
  第十一条 财政扶持专项资金的会计处理按照现行的财务制度规定进行处置,即作为收益处理。企业在具体执行时,使用这类财政资金如果形成固定资产或无形资产,应当作为递延收益,按照资产使用寿命分期确认;如果没有形成资产,则应当作为本期收益处理。
  在拨付财政专项及贴息资金的方式上,采取企业报帐制。

第三章 专项资金的申报、审批
  第十二条 凡属于本办法第八条规定的项目,由企业向县(市)经贸委申请,县(市)经贸委初审后向地区经贸委申报;实行行业管理的企业按本办法直接向地区经贸委申报。
  申报材料应包括项目审批文件、项目的可行性论证报告、企业项目前期费用补贴、贷款贴息申请报告、企业上一年度财务会计决算和本年度季度财务会计报表等。办理资金拨付手续时,必须提交项目银行贷款合同书、贷款进账单复印件。
  第十三条 根据项目申报的情况,原则每年安排一到两次专项资金的集中申报和审批。地区经贸委对申报的项目进行审核并提出资金安排方案,报地区财经领导小组审批后下达专项资金计划。地区财政局按专项资金计划将项目资金下达到项目承担企业。

第四章 专项资金的管理和监督
  第十四条 地区财政局应设立专项资金帐户,并加强对专项资金的监管。
  地区经贸委应对三十强企业申报项目执行情况进行检查,及时协调处理项目执行中出现的问题。项目竣工后,及时对专项资金使用情况进行评价。
  第十五条 任何单位和个人均不得截留、挪用专项资金,在资金的申报和使用过程中,如发现有弄虚作假、挪用资金的违规行为,将收回资金并在全地区通报,三年内不得再安排专项资金;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五章 附则
  第十六条 本办法由地区经贸委负责解释。
  第十七条 本办法自公布之日起施行。


刑法解释体制研究

胡利敏

〔摘要〕刑法的立法和司法活动都离不开刑法的解释,因此构建良性的刑法解释体制十分重要。目前的刑法解释的现状存在许多问题,应该引起重视。刑法解释体制实际上是一个有机系统,立法解释、司法解释、学理解释三部分的自身状况及相互关系直接决定着刑法解释体制整体性能的良性发挥。
〔关键词〕 立法解释 司法解释 学理解释 刑法解释体制

刑法作为调节社会生活的基本法律,关系着每个人的生命健康、人身自由、财产安全和整个社会的发展与稳定,而刑法规范是对纷繁复杂的客观事物的高度抽象的概括,“徒法不足以自行”,并且“立法者难以预见到社会生活中涌现的大量错综复杂的、各种各样的情况。……它(法律)是难以满足一个处在永久运动中社会的所有的新的需要的。” 因此作为阐明刑法规范确切涵义的刑法解释虽然具有一定的从属性,但其社会意义却极为重要。刑法解释从解释效力的角度可分为立法解释、司法解释和学理解释,三者在整个刑法解释中的地位、比重和相互关系及各自的内容则构成具有某种特点的刑法解释体制,而刑法解释体制的合理性则对刑事立法、刑事司法发挥直接的作用,对人们的社会行为和刑法价值观念产生重大的影响。因此,摈弃不合法不合理的、构建良性的刑法解释体制成为刑法学界应该关注的问题。

一、 刑法解释体制的现状评析
(一) 刑法的立法解释现状
所谓刑法的立法解释,通说认为就是由立法机关(即全国人大及其常委会)对刑法的涵义所作的解释,包括以下几种情况:(1)在刑法中用条文对有关刑法术语所作的解释;(2)在刑法的起草说明或者修订说明中所作的解释;(3)立法机关专门用法令对刑法所作的解释。〔1〕(P113-115)当然,此说不无争议。笔者认为,刑法立法解释可分为广义和狭义,通说是广义的刑法立法解释,因为“制定法律的人要比任何人都要清楚,法律应该怎样执行和怎样解释。” 狭义的立法解释专指全国人大常委会对刑法所作的解释,因为根据《宪法》第67条、1981年《关于加强法律解释工作的决议》和《立法法》第42条规定,凡是关于刑法条文本身需进一步明确具体含义的以及刑法制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的,由全国人大常委会进行解释。笔者认为,刑法立法解释仅指全国人大常委会专门对刑法所作的解释。首先,立法解释是立法权力的延伸,从属于立法,但不等于立法本身。在刑法中用条文对有关刑法术语所作的解释的立法主体是全国人大,解释本身就是立法的一部分,因此不符合刑法立法解释的特定内涵。第二,在刑法的起草说明或者修订说明中所作的解释也不是刑法的立法解释。正如有的学者所言,草案说明的对象是法律草案,草案本身不能称为法律,“说明”之后,草案还要根据人大代表的意见进行修改;草案说明的主体也只是人大的一个工作部门——全国人大法工委,它不符合立法的主体要求。〔2〕(P136)
刑法立法解释的现状如何呢?79年刑法已经成为历史,在它曾经辉煌的日子里,其立法解释领域却显得暗淡无光,因为除了某些“法律草案说明”之外,我们找不到一件正式的专门解释。那么再把目光投向97年刑法实施以来刑法解释领域,在寻寻觅觅中,我们终于看到了立法的六个解释,即全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释、关于《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释、关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释、关于《中华人民共和国刑法》第三百一十三条的解释、关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释、关于《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款的解释。难道是97年刑法条文规定明确到不需更多说明,社会发展缓慢或者说97年刑法的前瞻性已经将刑法制定后的情况尽在掌握之中?回答是否定的。因为刑法条文是由法律用语表现的,而“在所有的符号中,语言符号是最重要、最复杂的一种。” “尽管每位作者都希望把自己的意图原原本本地、毫无保留地反映在作品之中,但由于作品语言的局限,作者的意图不可能充分地、完全地表达出来,言不尽意是作者与作品关系中存在的普遍现象。” 那么立法用语与立法愿意必然存在不一致的地方,这就必然需要立法解释给予说明。97年刑法虽然被有的学者挂上可“垂范久远”的标牌,但无论如何不可能包罗无遗,因为“我们的时代已不再有人相信这一点。谁在起草法律时就能够避免与某个无法估计的、已经生效的法规相抵触?谁又可能完全预见全部的构成事实,它们藏身于无尽多变的生活海洋中,何曾有一次被全部冲上沙滩?” 何况,社会现实已经充分证明了这一点,刑法客观上存在一定的缺陷也是必然的。因此,要想使一部刑法真正向“垂范久远”的方向发展,就需要刑法立法与刑法立法解释相辅相成的共同努力。那么之所以存在立法解释“地广人稀”的现象大概主要有以下原因:1、主观上,立法解释机关长期没有对刑法立法解释工作给予应有的重视,疏于行使解释权。2、客观上,立法解释机关身兼数职工作繁多,没有足够的时间和精力导致及时进行刑法立法解释的能量有限。3、司法解释进行了一定数量的越权解释。4、学理解释众说不一,没有对立法解释产生足够的影响。对于如何解决立法解释明显不足的问题,将在第二部分阐述,下面分别评析司法解释和学理解释的现状。
(二) 刑法的司法解释现状
在有的刑法教科书中,刑法的司法解释被表述为“指国家最高司法机关对刑法规定含义所作的阐明。”〔3〕(P11)显然,此定义只是从解释主体上以区别与立法解释的不同,但这种简单的区别是不够的。立法解释与司法解释的重要区别还在于解释的内容的不同,前者根据《立法法》主要对刑法条文本身需进一步明确具体含义的内容以及刑法制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的情况进行解释;后者则根据《法院组织法》、1981年《关于加强法律解释工作的决议》主要对司法工作中具体应用法律、法令的问题进行解释。而目前的司法解释领域在解释主体和解释内容上均出现了一定程度的混乱。
1 刑法司法解释的理论争议
就司法解释而言,目前理论界存在“广义的司法解释和狭义的司法解释”之说。广义的司法解释是指司法机关及其司法工作人员在司法工作和诉讼程序中对法律的阐释,狭义的司法解释是指国家最高司法机关根据法律赋予的职权就具体应用法律问题所制作的具有普遍司法效力的规范性文件。〔4〕对此笔者认为,无论从法律规定还是理论探讨上,广义的司法解释的观点值得商榷(下文将作分析),只有狭义的司法解释才是真正意义上的司法解释。
2、刑法司法解释的现状
第一,解释主体混乱。如上所述,最高司法机关包括最高人民法院和最高人民检察院,因此只有二者所作的解释或联合所作的解释才是司法解释,但事实上,(1)总揽“司法解释”的法律文件,一些非司法机关如公安部、司法部、国家安全部等参与的解释屡见不鲜,使得这些解释有点“四不象”的味道;(2)最高人民法院授权地方法院可以根据本地的不同情况进行刑法的解释的做法,如对盗窃罪的数额标准的解释,在一定程度上承认地方司法机关可作为刑法司法解释的主体,这不但造成事实上的解释主体的混乱,而且破坏了刑法的统一、不利于人权的保障。
第二,解释内容上超越司法权限,侵入立法领域。与刑法立法解释的“人丁不旺”的境况截然不同,司法机关则制定了大量的刑法司法解释,仅是97年刑法颁布后,迄今为止,司法解释的数量就有近百件。但是一些司法解释中存在着越权的嫌疑。(1)《立法法》明确规定“凡是关于刑法条文本身需进一步明确具体含义的”解释属于立法解释,如刑法第384条中“挪用公款归个人使用”如何界定应由人大常委会进行立法解释,但司法机关却越俎代庖,制定了《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》。至今对于其效力问题仍存在争议。〔5〕(2)根据法律规定,司法解释是对“在审判过程中对如何具体应用法律、法令的问题进行解释”,因此具有后发性和被动性。但实际中却存在着最高法院主动进行的司法解 释,例如,最高人民法院通过的《关于执行中华人民共和国刑法确定罪名的规定》、最高人民检察院通过的《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》,因此突破了司法解释的法律规定。(3)司法机关只能根据刑法条文的立法原意进行司法解释,如果突破立法原意, 则关系着对行为性质的罪与非罪的抽象界定,而犯罪构成的抽象界定只能由刑法立法明确,因此,实际中突破立法原意的司法解释就是对立法权的侵犯。例如,《最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》。刑法第236条第2款对于“奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。”的规定,其立法精神在于对“保护弱势群体”,其根据罪刑法定的原则,从条文本身体现出对“幼女”的特殊保护,并非由于疏忽而没有考虑是否 “明知”和“自愿”,因为“明知”有可能使许多罪犯漏网,“自愿”不符合“刑事责任能力”的规定。最高法院的这一解释突破了刑法条文的立法原意,是不正确的。(4)司法解释直接对刑法进行补充说明,以司法解释之名行立法解释之实。例如,《最高人民法院关于死刑缓期执行的期间如何确定问题的批复》直接对刑法第51条进行了补充。
第三,司法解释之间存在相互冲突的情况。(1)“两高”之间的解释冲突。例如,在对刑法罪名的确定问题上,最高人民法院通过的《关于执行中华人民共和国刑法确定罪名的规定》与最高人民检察院通过的《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》之间就存在不一致的地方。(2)同一解释主体参与制作的解释之间也存在矛盾。例如,在《关于地方各级人民法院不宜制定司法解释性文件的批复》中否定了地方司法机关的司法解释权,但在《关于依法惩处倒卖飞机票犯罪活动的通知》及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》中又赋予了地方司法机关司法解释权。
导致刑法司法解释出现这些问题的主要原因有:1、立法上没有明确规范刑法司法解释的规定。例如,1955年全国人大常委会《关于解释法律问题的决议》最早确认最高法院享有司法解释权,后见于1979年的《法院组织法》。1981年的《关于加强法律解释工作的决议》中确认最高检察院也享有司法解释权,但包括《检察院组织法》在内的其他法律并没有确认,2000年的《关于中华人民共和国立法法(草案)的说明》(虽然没有法律效力)中则肯定了最高法院的解释权,却否定了最高检察院的有法律效力的解释权,但在《立法法》中却没有体现。由此可见,对于司法解释的主体问题法律上存在比较模糊,因而产生实际中解释主体的混乱。2、立法机关不能及时行使立法解释权,对于司法解释中存在的“越权”视而不见,不予纠正。3、司法解释的制定缺少监督。虽然《关于司法解释工作的若干规定》中对制定程序有所规范,但司法解释的合法性方面没有约束。4、司法解释的主体没有及时对制定过的司法解释进行有效的清理,所以造成解释上的矛盾。
(三) 刑法学理解释的现状
刑法学理解释就是指由国家宣传机构、社会组织、科研单位或专家学者从学理上对刑法含义所作的解释。〔3〕(P12)与立法解释和司法解释相对,不具有法律效力,也称无效解释。我国的刑法学理解释是在刑法典颁布后才正式出现的,伴随法制建设的进程,学理解释也日益繁荣。目前刑法典释义、刑法教科书、刑法论文、刑法专著等可谓“汗牛充栋”,百家争鸣的气氛十分浓厚。正确的学理解释有助于对刑法规定含义的理解,对刑事立法和刑事司法活动都有积极的意义,一些立法解释和司法解释正是在听取有关专家学者的意见的基础上制定的,但就目前的情况看,学理解释的繁荣还具有低层次、多重复的特点,例如,许多人往往针对一个问题进行较为重复的观点相同的阐述,或者同一个人出现具体观点和基本立场相互矛盾的阐述;成体系的学理解释还为数不多,等等。因而对立法和司法工作还没有发挥应有的作用、产生足够的影响。
通过以上对当前刑法的立法解释、司法解释和学理解释现状的分析,可以看出整个刑法解释体制领域中:立法解释的地位高但薄弱,司法解释数量多但紊乱,学理解释则呈现低效能的繁荣。因此,现存的是一个既不合法也不合理的刑法解释体制。

二、 构建良好的刑法解释体制
现代科学证明,任何事物都是作为系统而存在的,系统是由相互联系、相互作用的诸要素按一定方式组成的,具有特定性能的有机整体。从哲学的角度讲,系统一般具有四个特征:整体性、结构性、层次性、开放性。刑法解释体制作为人类社会的产物,也是一个有机的系统,因此,我们可以从系统论的角度,从理论上探讨良好的刑法解释体制如何构建,在实践中努力使其得以实现。刑法解释体制是由刑法的有法律效力的解释和无法律效力的解释(简称有效解释和无效解释)两个子系统,包括立法解释、司法解释、学理解释三个要素组成,三要素的结构是否合理、各自的质量直接影响到解释体制的性能,因此,构建良好的刑法解释体制应从以下几个方面入手:
(一) 整体结构合理化
刑法解释体制的整体结构就是立法解释、司法解释和学理解释的组成方式即地位问题。立法解释和司法解释组成有效解释子系统直接对社会产生法律效力,影响公民自由和人权保障,因此,是刑法解释体制的主体;学理解释虽然不对社会产生法律效力,但是对于宣传法制、提高法律意识,以及完善立法、正确理解、掌握和实施法律,都具有积极意义,对公民自由和人权保障产生无形的间接影响,因而是有效解释的有益辅助系统,是刑法解释体制的必不可少的子系统。根据罪刑法定原则,刑法立法是刑事司法的前提基础,刑法立法的质量最终决定着公民的自由和人权保障,刑事司法则直接对公民个人的自由与人权保障的实现产生影响。立法解释体现立法质量,司法解释影响司法实践,因此应以立法解释为主导,司法解释为补充。
(二) 要素自身优质化
1、增加刑法立法解释的量,提高刑法立法解释的质。“法律必须简洁”的法彦说明刑法的规定内容本质上具有相当的概括性、相当的抽象性,那么在立法用语上肯定多处存在不能明确体现立法意图的地方。同时,社会实践的运动变化和立法技术的有限使刑法既适应实践要求又保持相对稳定的任务必然由立法解释来完成,“解释是法律调整机制的必要因素” 因此可以说立法解释在某种程度上“永远是创造的进程。” 这就要求刑法立法解释达到一定的数量和水平。就我国的现状而言,一是立法解释的数量还远远不够。为此,一方面,立法解释的主体应根据《立法法》的规定,针对所发现的需要明确含义的法律术语和新的情况主动进行解释说明;另一方面,根据《立法法》第四十三条规定,全国人民代表大会常务委员会要对国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会所提出的解释要求及时进行解释说明。二是立法解释应达到一定的水平。“法律不知父母,只知真实”,“法之理乃法之魂”,“对法律的解释,要探求法律本身的真实含义。”〔6〕(P8)为了适应实践的变化、突破立法技术的缺陷,解释主体要在立法原意的基础上探求立法精神进行立法解释。为此,一方面立法者要具备较高的法律修养,另一方面立法者应充分重视学理解释,特别是法学专家的学术成果。正如日本学者前田雅英所说,当我们要求刑法明确、协调、合理时,应当知道刑法的明确性、协调性、合理性需要立法者与法学者的共同努力.〔7〕(P40)另外,为了达到这一要求,应该在全国人大常委会内建立一个专门的立法解释机构(应吸收一定数量的著名专家学者)以提供组织保证,这样既能在主观上对立法解释给予足够的重视,又能实际解决立法机关身兼数职、能量有限的矛盾。并且立法解释的形式应该规范化为“全国人大常委会关于的解释”,这样简单明了,便于查询和指导实践。
2、刑法司法解释合法化、规范化。
首先,司法解释主体明确化。如前文所说,刑事立法对司法解释主体的规定存在矛盾,这是立法的缺陷,因此希望立法机关尽快给予法律确定,以便明确司法解释主体的合法性。在此针对司法解释主体的现状,发表一下个人的看法:(1)非司法机关不能行使刑法司法解释权。第一,根据《宪法》及法律规定,司法权独立,不允许行政机关、社会团体及个人的干预。司法解释权内涵于司法权,当然也应只有司法机关享有,因此要杜绝非司法机关参与司法解释的行为。第二,地方司法机关和司法官个人不能享有司法解释权。有的学者根据目前实际中存在的地方司法机关制定一些司法解释文件的事实,提出建立二级司法解释体制的建议,并且承认司法官享有个案解释权。〔8〕(P58-65)有的学者直接指出,真正有效解释法律的不是司法机关,不是整个法院,而是拥有审判权的法官和审判组织。司法解释的主体就是法官和审判组织。〔9〕这难免有些“法律现实主义”的味道,好像与说“法就是法官的判决” 一样的极端。笔者认为,所谓司法官对法律的解释实际上是对法律的理解和直接运用,因为“裁判者只有适用法律的职务,却没有批评法律的权能。” 也如孟德斯鸠所说:“在共和国里,政治的性质要求法官以法律的文字为依据;否则,在一个有关公民的财产、荣誉或生命的案件中,就有可能对法律做出有害于公民的解释了。” 司法官只能严格依照法律文字所展示的含义范围内行使自由裁量权,进行司法活动。司法官的法律解释的效力只能限于具体个案,而不能达于哪怕是与其相类似的案件。因此,这种对司法解释作广义理解(如前文提到)的观点似乎将法官的自由裁量和司法解释混为一谈了。我国是单一制国家,全国实行同一部刑法,刑法的一个基本原则就是“法律面前人人平等”,不但要对守法者平等保护,也要对犯罪者给予平等的待遇。如果授予地方司法机关司法解释权,例如对“盗窃罪数额”的授权(实质上是立法解释的范围),导致“国家标准”和“地方标准”的并存。同时,各个地方的解释可能会对同一问题存在较大的抵触,那么就导致司法的不统一,平等原则的扭曲。针对这种情况,有学者建议通过“建立备案制度”,由最高司法机关对 “二级解释”进行统一规制。〔8〕(P64)可见,司法解释权还是由最高司法机关行使,既然如此,又何必制造“二级解释”浪费司法资源、延缓司法进程的弊端呢?(2)最高检察院应从司法解释中淡出。正如有的学者指出,鉴于检察院的“法律监督者”和“控方”角色,如果其行使司法解释权,无异于“运动员”同时也是“裁判员”,导致审判有失公正。〔4〕虽然1981年的《关于加强法律解释工作的决议》中确认最高检察院也享有司法解释权,但是正像2000年的《关于中华人民共和国立法法(草案)的说明》中所言,“法出多门”,“不利于保证法律的统一理解和执行”。因此,最高人民检察院对下级机关提出如何具体应用法律的问题予以的答复和对下级工作的指导应与法律解释的性质不同,最高人民检察院不再独立进行法律的解释,但可以和最高人民法院共同行使司法解释权。
其次,司法解释的内容应合法化。立法权和司法权的独立表明司法解释必须在立法规定的权限范围内行使权力,立法机关应对司法解释进行合法性审查,对司法解释中存在的越权现象及时纠正(特别是前文提到的),并针对相关问题做出及时的、明确的立法解释。例如,有的学者指出罪名的确定和罪数问题涉及到犯罪构成和数罪并罚,“罪名解释权属于立法机关”。〔2〕(P110-113)因此,立法解释机关应制定一个明确的罪名解释,而废除“两高”关于罪名的司法解释,以便司法统一。同时司法解释主体应加强自身监督,避免越权,一经发现应及时改正。只有这样才能实现权力的制衡、避免司法犯法,才能不降低法律至高无上的权威。值得一提的是,应该注意司法扩张解释的正确运用。扩张解释可分为立法扩张解释和司法扩张解释,有的学者认为,司法扩张解释就是按照立法原意把刑法条文作合乎逻辑的、大于其字面涵义范围的解释。〔10〕(P128)笔者认为,如何理解“大于其字面涵义范围的解释”成为是否正确运用扩张解释的方法进行司法解释的标准。司法机关进行扩张解释后的内容如果内涵于扩张对象的,就是合法的司法扩张解释;如果进行扩张解释后的内容与扩张对象呈并列关系,则是越权的解释。例如,《关于妨害预防控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中,将“故意或者过失传播传染病病原体的行为”按照危害公共安全罪定罪量刑的解释就是没有越权的解释,因为“故意或者过失传播传染病病原体的行为”是内涵于“以其他危险方法危害公共安全的”,所以是对“危害公共安全罪”进行的合法合理的扩张解释。但是,最高人民法院在1985年所作的一个批复中规定,对于组织播放淫秽录像、影片、电视片、幻灯片等构成犯罪的,可直接依据《刑法》第170条(79年刑法)的规定定罪判刑。这一解释就是越权的司法扩张解释,因为“淫秽录像、影片、电视片、幻灯片”是与“淫书、淫画”相并列,而非内涵于它,将“组织播放淫秽录像、影片、电视片、幻灯片等”的行为规定为犯罪的任务应由立法机关完成,这种“大于其字面涵义范围的解释”就是侵犯立法权的解释。
最后,司法解释应定期清理。通过解释主体的一元化、解释内容的合法化,可在一定程度上减少司法解释内容上存在的冲突,但最高法院还应该进行定期的清理,一方面避免自相矛盾,一方面使司法解释数量清楚,有利于法律工作者的查询运用。
3、促进中国刑法学派的形成是提高刑法学理解释的层次和效能的当然的有效选择。学派以基本立场的不同而划分,“学派的形成会迫使研究者思考自己采取了何种立场、属于哪种学派,从而保持理论的一致性、协调性。” 虽然法律的解释是价值和正义的判断,不像自然科学可用事实验证,但是学派之争可促使原有理论的完善、创新理论的诞生,从而改变刑法学理解释的现状,提升整体水平。一是需要每个刑法学者不断省察自己的思想,从明确的基本立场出发进行观点的系统化;二是需要刑法学术组织致力于举办广泛高效的学术活动,促进不同观点的碰撞与交流。学派的形成更能发挥对立法和司法解释的辅助效能。对于立法解释而言,其主要在于明确术语、协调立法与现实的平衡,因此不仅要注意立法的历史背景,更要注意解释的时代特征(“同时代的解释是最好的解释,而且在法律上最有力” ),学派之争则有助于立法主体从学理领域吸收更符合时代需要、更符合正义的解释到立法解释之中。同样,学派的观点对司法解释制定的合法性以及实施中所体现的公正性可进行一定的监督、提出有益的批评。
(三) 保持刑法解释体制的开放性
刑法解释体制的开放性包括两方面:一是系统内部的开放性,即子系统之间,要素之间的相互作用。也就是说,有效解释与无效解释——立法解释、司法解释、学理解释之间要永远相互促进、共同发展。二是系统对外的开放性,即整个系统与社会环境的相互作用。社会实践、法治文明与刑法解释是相互制约,相互促进的关系,前者的进步不断对刑法的解释提出新的要求,后者的发展对法治文明起到有益的促进作用。具有开放性的系统是充满生命力的有机体,保持开放性的刑法解释系统才是良性发展的刑法解释体制。

三、刑法解释的基本原则
以上几点对构建良好的刑法解释体制必不可少,而坚持以下的基本原则则为其提供了基础和保障。
1、罪刑法定原则。罪刑法定是刑法的基本原则,刑法的解释必须以刑法的用语为根据,“不能离开法律的用语”,“用语的含义是法律的精神”,“应当恪守法律的用语”, “完全脱离用语就是推测而不是解释”“毁损用语的解释是恶劣的解释。” 根据罪刑法定原则,立法解释明确限定在《立法法》第42条的规定内,从而将立法解释与纯粹的立法行为相区分。对于刑法中没有规定的行为的罪与非罪问题属于立法领域,例如,《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》、《中华人民共和国刑法修正案》等,而非立法解释的范围。罪刑法定原则要求限制司法权力,保障公民自由,因此司法解释不能进行非法的、越权的解释。同样,罪刑法定原则表明“法律不是嘲笑的对象” ,因此不能“学者之意高于法律之意”, 学理解释是对刑法进行善意的批评,通过各种解释方法使刑法明确化、合理化。
2、人权保障原则。“刑法不仅要面对犯罪人保护国家,也要面对国家保护犯罪人,不但面对犯罪人,也要面对检察官保护市民,成为公民反对司法专横和错误的大宪章。” 因此,罪刑法定原则也要求刑法解释坚持人权保护原则,“有利的应当补充、不利的应当限制”。人权保护原则否定在成文法的前提下进行任意解释,否则公民不能预测自己行为的合法性,自由受到侵犯,人权得不到保障。
3、体系解释原则。〔6〕(P12-14)从哲学上讲,手作为身体的一部分是手,离开身体的手就不是手。同样“法律条文只有当它处于与它有关的所有条文的整体之中才显出其真正的含义,或它所出现的项目会明确该条文的真正含义。” 所以对刑法的解释要坚持体系解释的原则。“遇到不明确的规定时,应当通过明确的规定来阐释不明确的规定,不应当由某种不明确的规定而否定明确的规定”, 因此“不通观法律整体,仅根据其提示的一部分所做出的判断和解释,是不正当的。”