“两个证据规定”在公诉实践中的应用思考
刘同庆
（三级检察官 法律硕士）
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证据是刑事诉讼的核心和基础，对证据的甄别和抉择，关系到实体真实与程序正当、控制犯罪与保障人权的价值取向，以及国家权力和公民权利之间利益冲突的权衡和刑事诉讼目的的实现。两高三部关于刑事证据的“两个规定”是确保刑事案件办案质量和解决刑事司法实践中非法证据问题的一个具体举措，是刑事诉讼制度进一步民主化、法治化的重要标志，同时对办理刑事案件提出了更高的标准、更严的要求，对公诉人的公诉能力带来了空前的挑战和考验。

一、关于非法证据排除规定，笔者结合办案实际，择其要者谈论几点：
1.非法证据如何界定
根据《非法证据排除规定》第1条的规定“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述属于非法言词证据”。此处，非法言词证据不仅限于刑讯逼供所取得的，还包括其他非法方式取得的供述，对凡是依靠威胁、引诱等不人道的取证、对精神进行折磨的取证，甚至靠注射药品后的取证所得到的证据都属于非法证据。
2.非法证据如何发现
（1）程序违法。常见的是单人讯问、讯问笔录无侦查人员签名等情形。这些只需要公诉人在审查案件卷宗时稍加留心即可发现，需要注意的是“同时讯问”，即同一侦查人员在同一时间段，在不同的地点，参与了对两个不同犯罪嫌疑人进行的讯问或其他侦查活动。例如，在某盗窃案中：2010年7月15日8时30分至9时14分，侦查人员夏某某、范某某在某县看守所对犯罪嫌疑人制作了讯问笔录；同一时间，侦查人员夏某某、丁某某带同一犯罪嫌疑人在该县某镇进行现场辨认，即侦查人员夏某某在同一很短的时间段内，既在看守所讯问犯罪嫌疑人，又在相距较远的另一地点带同一犯罪嫌疑人进行现场辨认，这显然不可能。
（2）实体违法。一般的应当着重进行以下三方面的审查判断：
其一、嫌疑人、被告人最初供述。是“先供后证”的供述，还是“先证后供”的供述？口供是在传唤还是拘留或逮捕哪一阶段形成的？是到案后一次形成的，还是挤牙膏式的逐步形成的？被羁押与第一次口供的形成之间有无时间间隔？一般来说，如果口供形成较自然，则可信度较高，违法取证的可能性小。
其二、录音录像与讯问笔录。讯问笔录与同步录音录像是否相符。笔录中讯问是否先入为主，是否以已掌握证据进行逼、套、诱等形式的发问。曾有过这种情况：反贪人员在制作讯问笔录时，对犯罪嫌疑人的有罪供述即进行记录，对其无罪辩解即在笔录中不予体现，这显然是不合法的。
其三、录音录像及相关说明材料。说明材料是针对录音录像是否完整，有无被剪辑等情形所作说明。
其四、形式要件是否符合法律规定。讯问笔录有没有经被告人核对确认并签名、捺指印？有没有按照规定提供相应的翻译人员等。
对此，公诉人应当认真阅卷，找出犯罪嫌疑人多次供述中不一致的地方；犯罪嫌疑人的供述与被害人陈述、证人证言、其他证据材料相矛盾的地方；证人证言之间相矛盾的地方；证人证言与被害人陈述相矛盾的地方。再通过讯问犯罪嫌疑人，询问证人、被害人，以查明是否存以刑讯逼供等非法手段获取言词证据的情形，必要时向看守所工作人员了解犯罪嫌疑人入所前身体健康情况。
在王某、周某、朱某、陈某、何某等5人敲诈勒索案中，侦查机关对5名犯罪嫌疑人均有5次讯问笔录，其中前2份笔录中，5人对作案时间、地点、方式、数额均作出了详细的供述，且在具体细节上极端吻合。但在后面的3份笔录中，5人同时推翻了以前的2份供述，在作案时间、地点、方式、数额上均推翻了以前的供述，且再次出现惊人的一致，且推翻以前供述的理由均是记忆错误。经审查发现，前2份笔录系在抓获犯罪嫌疑人后、询问被害人前所制作，后3份笔录均系在询问被害人后制作，其中违法之处不严而喻。
如果犯罪嫌疑人辩解其作有罪供述是因为侦查人员对其刑讯逼供或实施其他违法取证行为，公诉人员在提审犯罪嫌疑人时要问清对其刑讯逼供的侦查人员的姓名或体貌特征、刑讯逼供或其他违法取证行为的时间、地点，方式、造成的伤害结果，及其被逼所作的供述内容。就上述内容向侦查人员核实、到讯问地点查看、到羁押部门调取收押时健康记录、对同室羁押人员进行询问，调阅全程讯问录音录像，以查明侦查人员是否存在刑讯逼供等违法行为。如在办理周某受贿案时，周某共作4次供述，前的3次供述均承认自己受贿，进看守所后辩解其在纪委、反贪部门接受讯问时承认受贿，是因为被纪委、反贪部门喂吃不知名药品后致头脑发昏，所说所做均身不由已、言不由衷。经公诉人员调阅当时有周某签名的服药记录、全程讯问录音录像、仔细审查讯问笔录，发现其在接受讯问时四肢活动自如、口齿伶俐、思维逻辑、时刻注意辩解、在核对笔录时逐字推敲修改，说明其当时并不是像他所说的被喂吃不知名药品而头脑发昏，言不由衷。
3.非法证据证明责任
《非法证据排除规定》第6条规定：“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据”。对此，应当认为是法律赋予的被告方申请对非法证据进行审查的辩护权，而不是举证责任，但被告方要承担对相关事实的说明义务。对证据合法性的证明责任应当由公诉人承担。
有个问题需要解决：什么叫提供非法证据的线索？这个线索是指“涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容”的全部要素还是部分要素？
4.对证据合法性如何审查、证明
（1）注意审查犯罪嫌疑人供述的形成情况：一种是“先供后证”，如自首供述；另一种是“先证后供”。如果是“先供后证”，笔者认为，可以视为被告人审判前供述取得的合法性没有疑问。因为刑事公诉案件的证明责任不在于被告人，作为被告人无须自证其罪，因此如果是被告人在自首的情况下作出的如实供述，其证据价值则需另行评价，其证明效力大大提升，根据被告人供述一一查实，获取相关证据，往往就可形成环环相扣的证据锁链，换言之，若没有被告人的供述，司法人员是不可能获得相关证据的，这较之“先证后供”的一般供述证明效力要高得多。需强调的是，尽管是被告人自认其罪的供述，亦需与其他证据相印+证，才能作为证据认定。笔者认为，此时发生刑讯逼供等非法取证的可能性不大，一般不需要准备准备对证据的合法性进行证明。
“先证后供”的情形则大不相同，有时仅有被告人供述，且该供述对固定全案证据起关键作用；有时有被告人的供述，但该供述晚于证据而获得，暂且撇开被告人供述，有的证据还能相互印证的，也有的证据会支离破碎，在此情形下，被告人及其辩护人可能会对审判前供述取得的合法性提出异议，此时公诉人应当准备对证据的合法性进行证明。
（2）根据《非法证据排除规定》第7条规定，法庭可以通知讯问人员及讯问时其他在场人员、其他证人出庭作证，此时讯问人员或者其他证人必须出庭作证，不再适用最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第141条规定的证人可以不出庭作证的例外情况。这意味着侦查人员和证人到庭作证可能成为常态，否则，视为公诉人不能举证，证据或被排除。
有个问题需要解决：证人出庭作证时，如果警察或证人不愿意出庭作证怎么解决，证人安全保障和出庭费用如何解决？
（3）公诉人应当对未到庭证人的书面证言、被害人的书面陈述取得的合法性进行调查，并由举证方承担证明责任。

二、关于《办理死刑案件证据规定》笔者结合办案实际，谈以下几点看法：
1.刑事诉讼就是取证、举证、质证、认证的过程，是收集、固定、审查、判断、运用证据的过程，证据是刑事诉讼的核心。在审查案件时，对认定犯罪行为、犯罪人身份、刑事责任能力、过错、共同犯罪人的地位，作用、从重的量刑情节情节等都要坚持证据“确实、充分”标准。对被告人有利的情节、从轻的情节，只需要采取“优势证据规则”即可认定。
2.对物证的审查，首先要审查物证的来源、其次要审查物证的关联性、其三要审查物证的收集和保存方式。
在物证来源上有个著名案例，云南“杜培武杀妻案”的定罪证据，除杜培武本人口供外，还有很多“物证”，其中有一份案发现场面包车脚踏板上的泥土与杜培武身上泥土的同源鉴定，以确认杜培武到过案发现场。但现场照片上并没有显示面包车脚踏板上有泥土，现场勘查笔录也没有记载该泥土的存在，那么这些泥土的来源就值得怀疑。
辛普森杀妻案是关于证据收集的典型案例。辛普森被认定无罪的最主要原因就是关键证据的提取程序出了问题，警官案发当天在辛普森住处提取到被害人血迹后并未直接交到鉴定机关，而是带着血迹重新返回案发现场，从提取血迹到把血样交到鉴定机关间隔了十几个小时，严重违反了取证程序，该证据就被排除了。
英国曾经有个案例，侦查人员为查明死者死因检验尸体，但鉴定人员在采集检材后放进随手找来的容器里，最后鉴定出检材存有农药残留物，以此证明死者是农药中毒死亡，辩护人发现了问题，装建材的容器源于何处、是否干净、有无可能被农药污染？
因此，公诉人在审查案件时，要从证据的来源、证据的收集程序、收集方式下手，从细枝末节中发现问题，比如有无取证笔录、有无勘查笔录、证据是如何保存的、取证方法是否科学等等，这些细节可能都是辩护人可以攻击公诉人的要害，如果公诉人没有预先进行审查，极有可能陷入被动。
3.对证人证言要注重审查以下方面：证人提供证言的背景和条件、证人是否如实自由作证、证人本有无作证能力、证言取得方式是否合法。
对未成年人所作的与其年龄智力不相当的证言、有利害关系证人证言必要的时候需要“补强”。比如被告人老婆证明被告人“案发晚上在家里看电视，没到过现场”的证据就需要补强，比如可以让被告人复述电视节目、附近的摄像头是否记录下他出去过等，以此来证明其妻子证言的可靠程度。
4.对鉴定意见要从程序和实体两个方面进行审查。
程序审查包括鉴定人的回避、鉴定机构的资质、鉴定意见的形式要件是否齐备、鉴定意见的告知等。其中，最易出现问题的是鉴定资质问题。笔者在审查起诉吴海涛、赵明盗窃黄金案时，物价局对黄金的成色、价格进行了鉴定，这里就有问题了，物价局价格认证中心有价格鉴定的资质，但对黄金成色的鉴定没有资质，在成色没有合法鉴定时，就无法对价格进行鉴定。
实体审查要注意“检材”是否真实、来源、保管是否可靠、有无受污染、鉴定方法是否科学等。实践中我们对鉴定意见往往只重视对意见（结论）的审查，不注意对“检材”、鉴定过程、鉴定依据的审查。比如前面所谈到的杜培武案件是在检材的来源、英国尸体检验案是在检材的保存上出了问题。
5.在证据运用方面要注意《办理死刑案件证据规定》第三十四条的规定：根据被告人供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定有罪。
笔者在审查起诉孙某盗窃案时，该案2名主犯在逃，孙某作为从犯自首，该案只有孙如杰的供述，根据其自首供述，笔者引导侦查员提取到大量物证，笔者认为，孙某作为一个外地人，如果不是亲身经历过相关的事实，不可能作出相应的供述，更不可能根据其供述找到相关物证，足以证明其供述的真实性，应当认定。

内蒙古自治区人民政府


内蒙古自治区促进散装水泥发展办法

内蒙古自治区人民政府令

第 124 号

　　《内蒙古自治区促进散装水泥发展办法》已于10月25日经自治区人民政府第十二次常务会议审议通过，现予发布，自12月1日起实施。

自治区主席　乌云其木格　　
2002年10月31日


第一条 为加快发展散装水泥，节约资源，减少环境污染，保护生态环境，提高经济效益和社会效益，根据国家有关规定，结合自治区实际，制定本办法。

第二条 本办法所称散装水泥，是指不用纸袋、塑料编织袋等包装，直接通过专用装备出厂、运输、储存和使用的水泥。

第三条 自治区内从事水泥生产、经营、运输、使用、管理及相关的机械制造、科研设计等单位和个人，应当遵守本办法。

第四条 自治区经济贸易行政主管部门负责全区散装水泥的监督管理工作。

各盟行政公署、市人民政府确定的行政管理部门负责本行政区域内的散装水泥的监督管理工作。

各级散装水泥管理机构（指各级散装水泥办公室，下同）负责散装水泥的日常管理工作，其业务受上级散装水泥管理机构的指导。

第五条 各级人民政府应当加强对散装水泥工作的组织领导。旗县级以上地方人民政府有关部门应当按照各自的职责，支持配合各级散装水泥行政主管部门及其散装水泥管理机构做好发展散装水泥工作。

第六条 各级散装水泥管理机构履行以下职责：

（一）贯彻执行发展散装水泥的法律、法规和规章，负责本办法的具体实施和监督检查；

（二）编制本地区散装水泥发展规划和年度计划，并组织实施；

（三）负责征收、管理和使用散装水泥专项资金；

（四）负责散装水泥工作的宣传教育、信息交流、人员培训、统计及新技术、新工艺、新设备的推广应用；

（五）协同有关部门做好预拌混凝土、预拌砂浆的推广应用；

（六）协调解决发展散装水泥工作中出现的问题；

（七）协同有关部门加强水泥市场的执法检查工作。

第七条 水泥生产企业（包括水泥粉磨站，下同），应当配置散装水泥发放设施和运输装备，其散装率和实现期限由自治区经济贸易行政主管部门确定。

水泥企业的散装率达到全国同期平均水平，方可享受国家有关优惠政策。

第八条 新建、扩建或者改建的水泥生产企业，应当按散装率70％以上发放能力的要求进行设计和同步建设。未达到散装率70％以上发放能力要求的，有关部门不予批准建设。

第九条 各级人民政府及有关部门应当鼓励发展预拌混凝土，预拌混凝土企业散装水泥使用率应当达到90％以上。

城市市区范围内的建设工程应当加快推广预拌混凝土，并限期禁止现场搅拌混凝土。推广使用预拌混凝土及禁止现场搅拌混凝土的管理办法，由自治区经济贸易行政主管部门会同自治区建设行政主管部门根据国家有关规定，结合自治区实际制定。

第十条 水泥制品企业散装水泥使用率应当达到90％以上。

第十一条 散装水泥生产、经营、运输、使用单位应当执行国家有关规定，及时、准确地填报统计报表。

第十二条 散装水泥生产、经营、运输、使用单位和个人，必须采取措施，保证装卸、运输、储存、使用的设施、设备符合安全和环境保护的要求。

第十三条 铁路部门应当加强全区散装水泥铁路运输管理，实行优先安排计划、优先配车、优先运输，并做好散装水泥专用罐装车调度工作，提高运输效率。

交通管理部门应当对散装水泥专用车、混凝土搅拌车上缴的养路费，给予优惠。

公安机关应当对散装水泥专用车和混凝土搅拌运输车进入市区交通控制路段提供方便。

第十四条 水泥生产企业、使用袋装水泥的单位按下列标准缴纳散装水泥专项资金：

（一）水泥生产企业销售袋装水泥按每吨1元缴纳散装水泥专项资金；

（二）使用袋装水泥的单位按每吨3元缴纳散装水泥专项资金。

第十五条 水泥生产企业按下列方式缴纳散装水泥专项资金：

（一）年设计能力在20万吨以上（含20万吨）的水泥生产企业，按5:5比例分别向自治区散装水泥管理机构和盟市散装水泥管理机构缴纳散装水泥专项资金；

（二）年设计能力在20万吨以下的水泥生产企业，向盟市散装水泥管理机构缴纳散装水泥专项资金。

第十六条 使用袋装水泥的单位按下列方式缴纳散装水泥专项资金：

（一）使用袋装水泥的单位向散装水泥管理机构缴纳散装水泥专项资金，也可以向散装水泥管理机构委托的建设、水利、税务等有关部门缴纳散装水泥专项资金；

（二）自治区内的建设项目，由同级散装水泥管理机构或其委托的有关部门，按项目建筑面积或者按照水泥预算定额，向建设单位预收散装水泥专项资金；建设单位可以在工程竣工之日起30日内，凭有效证明，向散装水泥管理机构办理散装水泥专项资金结算手续。散装水泥使用率达到70％的，按散装水泥实际使用量退还；散装水泥使用率低于70％的，不予退还；

（三）对预拌混凝土和水泥制品企业，由散装水泥管理机构或其委托的有关部门，按上年水泥使用量，预收散装水泥专项资金。散装水泥使用率达到90％的，按散装水泥实际使用量退还；散装水泥使用率低于90％的，不予退还。

第十七条 盟市散装水泥管理机构将应收散装水泥专项资金的10％（不含第十五条第（一）项）上缴自治区散装水泥管理机构，用于全区散装水泥设施建设的统筹安排。

第十八条 水泥生产企业应当于次月15日前，分别向自治区散装水泥管理机构及盟市散装水泥管理机构缴纳上一个月的散装水泥专项资金；盟市散装水泥管理机构应当于每季度第一个月的15日前向自治区散装水泥管理机构缴纳上一季度的散装水泥专项资金。

第十九条 征收散装水泥专项资金时，必须使用自治区财政部门统一印制的政府性基金专用票据。

第二十条 散装水泥专项资金属于政府性基金，纳入财政预算管理，各级散装水泥管理机构征收散装水泥专项资金按应得分成比例后及时上缴同级财政国库，实行收支两条线，专款专用，接受各级财政、审计和上级散装水泥管理机构的监督检查。散装水泥专项资金年末结余可结转下年度使用。

任何单位不得擅自改变散装水泥专项资金征收对象、扩大征收范围、提高征收标准或者减免散装水泥专项资金，不得拖欠、截留、挤占、挪用散装水泥专项资金。

第二十一条 散装水泥专项资金的使用范围是：

（一）新建、扩建、改建散装水泥、预拌混凝土、预拌砂浆专用设施；

（二）购置和维修散装水泥、预拌混凝土、预拌砂浆专用设备；

（三）散装水泥、预拌混凝土、预拌砂浆建设项目的贷款贴息；

（四）散装水泥、预拌混凝土、预拌砂浆的研究开发及推广应用；

（五）发展散装水泥宣传；

（六）代征手续费；

（七）经同级财政部门批准与发展散装水泥有关的其它开支。

以上各项开支由同级财政部门根据国家有关规定和自治区的实际核定。

第二十二条 预拌混凝土企业违反第九条第一款规定，散装水泥使用率未达到90％以上的，由散装水泥行政主管部门会同建设行政主管部门责令其改正，并处以15000元以下罚款。

第二十三条 建筑施工单位违反本办法第九条第二款规定，对禁止现场搅拌混凝土的城市市区范围内的建设工程，擅自在现场搅拌混凝土的，由散装水泥行政主管部门会同建设行政主管部门责令其改正，可以按每立方米80元的标准对建筑施工单位处以罚款，罚款数额不得超过15000元。

第二十四条 水泥制品企业违反本办法第十条规定，散装水泥使用率未达到90％以上的，由散装水泥行政主管部门责令其改正，并处以15000元以下的罚款。

第二十五条 水泥生产企业、使用袋装水泥的单位违反本办法第十四条、第十五条、第十六条规定的，虚报袋装水泥量，或者漏缴、少缴、拒缴散装水泥专项资金的，由散装水泥行政主管部门责令限期补缴应缴纳的散装水泥专项资金，并处以违反规定金额20％的罚款，但罚款额最高不得超过15000元。可以自滞纳之日起，按日加收万分之五的滞纳金。

第二十六条 各级散装水泥管理机构不按本办法规定征收、管理、使用散装水泥专项资金，不按本办法第十九条、第二十条规定使用自治区财政部门统一印制的政府性基金专用票据，拖欠、截留、挤占、挪用散装水泥专项资金的，由同级财政行政主管部门依照国家和自治区有关规定责令其改正，并建议有关部门对直接责任人给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

第二十七条 本办法自2002年12月1日起施行。