关键词: 公共安全 范围 等级
　　内容提要: 在我国刑法中，与公共安全相关联的概念是国家安全和公共秩序，通过分析比较这三个基本概念，可以了解公共安全的基本含义，更加准确地界定危害公共安全犯罪。公共安全是指公众的生命、身体健康以及重大财产的安全，其中，公众是指不特定的人或’者众多人；安全的范围限于生命、身体健康以及重大财产安全，不能增扩或者缩小；安全的等级与损害的大小和危险程度的高低成正比，安全等级也体现在损害与危险概念之中。


　　危害公共安全犯罪历来是我国刑法立法所关注的一类严重犯罪，也是我国重点预防和惩治的严重刑事犯罪。然而，“公共安全”的具体内涵是什么？刑法理论界和司法实践中还存在着不少分歧，而这种状况直接影响对危害公共安全罪中各种具体犯罪的认定。鉴于此，本文专门就刑法中“公共安全”的具体内涵进行分析和探讨。


一、公共安全的含义

　　在刑法分则的章、节名称中，与“公共安全”概念有着密切联系的是“国家安全”和“公共秩序”，通过分析比较这三个基本概念，我们大致可以了解公共安全的基本含义。
　　抽象地讲，无论是危害国家安全罪、危害公共安全罪、扰乱公共秩序罪，还是直接侵害公民个人利益的犯罪——杀人、伤害、抢劫、盗窃犯罪等等，本质上均是对于“公共利益”的侵害，均属于侵害公共利益的犯罪。但是，这种意义上的公共利益是广义的、抽象的、评价意义上的概念；刑法分则第二章“公共安全”、第六章第一节“公共秩序”中的“公共”概念，则是狭义的、具体的、现实的概念，既是具体犯罪之构成要件（要素），也是刑法分则第二章、第六章第一节刑法目的的关键概念。可见，公共利益存在着抽象与具体的区别，我们需要注意“公共”利益一词不同的使用语境。
　　换言之，公共安全和公共秩序之中的“公共”概念，乃是相对于国家利益和个人利益的社会利益，利益之主体是社会公众，因而“公共”概念可以置换为刑法分则章节之下条文中的更为具体的概念——“公众”，公共安全也就可以进一步地具体化为社会公众的安全利益。什么是公众？公众的具体内涵是指不特定的人或者众多人。或者说，不特定的人、众多的人可以归结为公众。
　　1．不特定。我国刑法理论一开始就注意到，公共安全之“公共”概念与“不特定”概念之间的密切联系。只不过，1997年刑法之前及其之后的一段时间，一般是将“不特定”作为多数人的修饰词，公共安全被概括为不特定多数人的安全。例如说，公共安全突出表现为不特定性。⑴但是，如何具体地解释“不特定”概念，始终存在着模糊不清的地方，人们习惯于用不是“特定”的方式界定“不特定”，这样的概括大致上能够涵括常见多发的危害公共安全犯罪，却不是“不特定”概念的全部规范含义。
　　最典型的是刑法教科书常举的例子：甲欲杀害乙，向乙所在的人群中投掷炸弹，结果（或者可能）炸死炸伤许多人。抽象此类案件，可以说：“所谓不特定，是指犯罪行为可能侵犯的对象和可能造成的后果事先无法确定，行为人对此既无法具体预料也难以实际控制，行为的危险或行为造成的危害结果可能随时扩大或者增加。”在这种情况下，即使爆炸行为实际上炸死少数人，也属于危害公共安全的爆炸罪，因为不特定的少数“意味着随时有向多数发展的现实可能性，会使社会多数成员遭受危险和侵害。”⑵简单地讲，“行为人对其行为可能侵害的对象与可能造成的后果事先无法具体预料，也难以控制。”固但是，这样的概括对于另外一些（也许不太常见的）危害公共安全犯罪案件来说，并非如此。行为可能侵害的对象与可能造成的后果事先并非无法具体预料，而是基本确定，无论行为人实际上是否加以控制，最终的危害结果都是相对确定的，而非难以控制。例如，偶有发生的在自家果园周围私设电网的案件，私设的电网一定不会同时电死、电伤众多的人，实际上也没有出现这种情况，但是，却威胁到不特定的人，而且，某一天果然电死、电伤了一两个人（偷苹果的小孩或者别的什么人），这种私拉电网的行为危害了公共安全，构成危害公共安全罪。反之，在自家屋内设置电网等危险装置而致他人死亡的，就与公共安全无关。
　　下面，我们再假设一个与私设电网案类似的案例作进一步的分析：
　　A与B有仇，为了报复B，在B每天必经之路上，埋设了一个土地雷。这条偏僻的道路上，行人稀少，A根据自己的多日观察，确信一定会炸死B，但是没有想到炸死了自己的亲生女儿C。
　　案例中，行为人将土地雷埋设在相对偏僻的公路上，这条道路上行人稀少，爆炸一般不会（实际上也没有）炸死、炸伤许多人，并没有“随时有向多数发展的现实可能性”，但是，埋设地雷于公共区域、地域，行为指向公众当中某一人或者某几个人，具有不特定性，属于危害公共安全的行为。所以，A用爆炸的方法故意杀害B的行为，不仅仅属于一种故意杀人行为，构成故意杀人罪，同时还属于对公共安全有危险的爆炸行为，构成爆炸罪，属于想象竞合，司法实践中以爆炸罪论处。⑷让我们假设：A将B诱骗至荒郊野外，将B推入枯井，然后向井内投入手榴弹，B被炸死。那么，A的行为只是侵害了B的生命，行为的客观属性指向B的生命，而没有侵害也不可能威胁到公共安全，所以只构成故意杀人罪，不能构成爆炸罪。
　　综合以上分析，可以得出结论说，所谓“不特定的人”，是指行为威胁到公众中不确定的一个或者几个人，因而具有社会危险性。至于行为所指向的对象是个别人、少数人还是多数人，危害结果是确定的还是不确定的，均不影响公共安全的认定。
　　“不特定”是独立于行为人主观意识与意志的客观判断，这一点是我国刑法理论和司法实务界的一致性意见。这一规则告诉我们，“不特定”需要自然地或者物理地观察与分析，排斥行为人的主观意识与意志。尽管实行行为客观上只能（或者实际上只是）威胁（或者损害）一个人或者几个人的生命、健康、财产，但是，只要我们将实行行为与“公众”概念联系起来考察和评价，实行行为指向来自于公众当中的某一个或者某几个人，行为对象具有不确定性，行为具有针对公众的社会危险性，属于危害公共安全。反之，与“公众”概念联系起来评价，侵害的行为对象具有确定性，而没有表现出与“公众”概念的密切联系，只是抽象地评价为前面提到的整体意义上的“公共利益”，那么，行为不构成危害公共安全罪，只可能构成侵犯公民人身权利的犯罪或者侵犯财产的犯罪。
　　2．众多人。刑法理论的传统观点是用“多数人”概念具体化“公共”概念，再用“不特定”修饰多数人。现在，将“不特定”与“多数人”并列作为“公共”的含义，“公共安全是不特定或者多数人的生命、身体或者财产安全”渐成理论的通说。但是，多数人、少数人、个别人的说法，并非十分贴切，不适合在解释“公共安全”的语境中使用。如前所述，少数人可能依然属于公众，甚至于行为指向个别人仍然具有社会危险性，公共领域埋设地雷爆炸案就是如此。有学者似乎意识到了这一点，而交叉使用“多数人”与“公众”概念：“公共安全是不特定或者多数人（公众）的生命、身体、财产安全。”⑸也有教科书开始尝试放弃“多数人”的提法，将公共安全定义为“多人的生命、健康和重大公私财产的安全”，⑹“众人生命、健康、重大公私财产安全。”⑺在这里，本文用“众多人”取代“多数人”的提法，如此，形成了“公共一公众一众多”清晰区别的三个不同层次的概念。
　　一般来说，以放火、爆炸等危险方法侵害众多人的生命、身体健康或者重大财产安全的，或者破坏特定对象但是威胁众多人的生命、身体健康或者重大财产安全的，属于危害公共安全的犯罪。这时候，我们几乎不必要再考虑“特定”与“不特定”因素，侵害众多人的生命、身体健康、重大财产本身就属于危害公共安全。但是，非以危险方法侵害众多人的生命、身体健康或者重大财产安全的，行为具有一定的（甚至于相当的）公共性，但是不构成危害公共安全罪，行为方法与危害公共安全罪的构成要件不一致。例如，实务上时常能够见到的灭门惨案，犯罪人为了发泄仇恨一夜之间用斧头砍死一家几口，尽管死亡人数众多，具有一定的公共属性，若是其中还包括这一家人的邻居、朋友则更是如此，但是不构成危害公共安全罪，依然属于故意杀人罪。同样的道理，以放火等危险方法毁坏价值重大的公私财产，实行行为没有表现出针对公众的性质，例如，该财产属于某一个人（或者单位），不会殃及其他无辜者，不属于危害公共安全的行为。只不过，类似的情形在实务中比较少见而已。现在，就让我们假设一例——焚烧荒漠别墅案：有人放火焚烧一栋独门独院孤立于荒漠上的“别墅”，尽管这栋有主的别墅时常没有人居住和看护但是依然价值不菲，放火焚烧这栋别墅的行为不具有危害公共安全的属性，属于故意毁坏他人财物的行为。反过来，放火焚烧的对象是茅草屋，却有可能构成危害公共安全。例如，纵火家家户户都是茅草屋的小山村，尽管整个村庄的财产价值远远地小于荒漠上的那栋别墅，也构成危害公共安全罪。
　　可见，以放火、爆炸等危险方法侵害众多人生命、身体健康或者重大财产安全的，特定、不特定的因素不再影响行为之危害公共安全的属性。我们接着说灭门惨案，若是行为人以放火等危险方法实行，造成众多的人死亡、重伤，应当以放火罪等危害公共安全犯罪定性。之所以如此定性，不仅仅在于这类案件事实上往往威胁甚至于侵害到其他众多人的生命、健康和财产安全，还在于行为人以放火的危险方式杀死众多人，即使众多的人属于一家人，也可以评价为对于公共安全的侵犯，放火行为不仅是一种故意杀人行为，还是一种危害公共安全的行为。继续讨论前面说到的焚烧荒漠别墅案，如果行为人放火的这一天，恰值主人举行十几人甚至几十人参加的家庭聚会，行为人意图烧死这些人从外面反锁大门纵火，放火行为就不仅仅是一种故意杀人行为，同时还是一种危害公共安全的放火行为，应当以放火罪论处。即使案发当时，别墅中只有一家三口，仅仅烧死了一家三口，也应当认定构成放火罪，而不是仅仅构成故意杀人罪。但是，会有不少人直觉地认为不构成放火罪，只构成故意杀人罪。若是行为人以投毒的方式杀死这一家三口，这种直觉会更加强烈。“犯罪人意欲毒死仇家一家四口或更多人口，在其共同的饭菜中投毒，显然，应成立故意杀人罪而非投毒罪。”⑻笔者认为，每一个家庭成员均是独立的权利主体，放火、投毒行为所侵害的众多人的生命、身体健康法益，不仅是家庭成员每一个人的，同时具有社会性，只不过人数较少，是“少数人”而已，但是，依然应当属于公众，一个家庭就是一个小社会——小的公众社会。若不如此定性，会出现明显的不协调。假设夫妻二人驾驶的汽车被人破坏而出车祸，一家三口死于非命，难道不构成破坏交通工具罪吗？即使车里只有夫妻二人而没有小孩，本案依然构成破坏交通工具罪。放火焚烧沙漠别墅烧死一家三口不构成危害公共安全罪，破坏汽车致使两口人死亡却可以构成危害公共安全罪，类似的案件作完全不同的认定，是不妥当的。若是行为人以放火（或者爆炸等）方式破坏汽车，问题会更为突出。


二、安全的范围

　　公共安全是指公众的生命、身体健康以及重大财产的安全，公共安全的范围限于生命、身体健康以及重大财产的安全，刑法理论的这一传统解释，符合刑法分则第二章的具体犯罪的分析归纳。
　　相反的观点主张：“危害公共安全罪的保护法益，是不特定或者多数人的生命、身体的安全以及公共生活的平稳与安宁。”这一观点，一方面排除单纯财产安全，缩小了安全的范围；另一方面将“公共生活的平稳与安宁”包括在公共安全范围内，扩大了安全的范围。排除单纯财产安全的理由是：“其一，如果说只要行为侵害了价值重大的财产就属于危害公共安全罪，那么，一方面，盗窃银行、博物馆并取得重大财产的行为就属于危害公共安全；另一方面，还会出现明显的不协调现象：刑法只处罚故意毁坏财物罪，而过失毁损价值重大的财产，反而成为危害公共安全罪。这都难以令人理解。其二，倘若说只要侵害了不特定或者多数人的财产就属于危害公共安全，都成立危害公共安全罪。这也难以令人接受。事实上，刑法第一百一十五条规定的‘使公私财产遭受重大损失’，是以危害不特定或者多数人的生命、身体安全为前提的。”这一观点将公共安全之利益范围扩大至公共生活的平稳与安宁的理由，相对简单，因为“刑法第一百二十四条的规定，就是为了保护公共生活的平稳与安宁。刑法第一百一十四条、第一百一十五条所规定的犯罪，也包括对公共生活的平稳与安宁的保护。”⑼也有观点同样地将公共安全范围加以扩大：所谓公共安全，是指故意或者过失实施危害不特定多数人的生命、健康、重大公私财产以及公共生产、工作和生活的安宁。⑽
　　笔者认为，公共安全的范围不宜缩小，也不宜扩大。我们先谈，公共安全不宜排除公众之重大财产安全。
　　首先，并非重大财产均属于公共安全的范围，重大财产必须是公众的财产，公共安全的范围限于公众的重大财产。如前所述，沙漠别墅纵火案和山村纵火案尽管均是造成重大财产损失，而且前者的财产价值远大于后者，但是，前者不属于公众的重大财产而不构成放火罪，后者财产价值比较而言远小于前者，但是行为侵害公众的重大财产，行为具有公共危险性，而是放火行为。
　　其次，是否构成危害公共安全罪，还取决于行为人的行为方式。银行、博物馆的财产不仅不属于公众重大财产，而且盗窃等行为方式并不属于刑法分则第二章所规定的行为方式。所以，将公众重大财产纳入公共安全的范围，并非意味着“只要是取得”重大财产的行为就属于危害公共安全，而是以危险方式“危害”公众之重大财产的方能构成危害公共安全罪。
　　再次，公共安全包括单纯的公众的重大财产，不会出现不协调现象。刑法只处罚故意毁坏财物罪，不处罚过失毁损价值重大的财产。但是，当财产属于公众重大财产，而且行为方式也属于放火、爆炸等公共危险方式时，故意“毁坏”行为与故意“危害公共安全”行为竞合，最终应当评价为危害公共安全罪而不是侵害财产罪；过失“毁损”价值重大之公众财产，应当评价为过失危害公共安全的犯罪，从而让行为人对过失“毁损”他人财物的行为和结果负责，这是协调的，符合罪刑相适应原则的要求。
　　最后，刑法第一百一十五条规定：“放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”法条使用的是“或者”一词，“重伤”与“死亡”之间用的是顿号，这表明重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，是“三选一”的关系。不能说“使公私财产遭受重大损失”是以危害不特定或者多数人的生命、身体安全为前提的。
　　下面，试举一例，通过分析该案例来论证公共安全的范围不宜扩大至“公共生活的平稳与安宁”。
　　有一个年轻人，他想钱想疯了，或者是因为山村里有人得罪了他，或者其他任何奇奇怪怪的原因，他盗走了山村变电箱里的变电器或者是砸毁了变电器，这个小山村输电线路因此而中断，几十户村民不能用电灯照明，只能再拿出多年不用的煤油灯照明，人们很不习惯，更为严重的是，村民们看不了中央电视台的节目，不知道国家大事。半个多月后，供电部门修好了变电器，山村的夜晚重见光明。但是，好景不长，此人再次实施了同样的行为，小山村继续陷于黑暗。如此三番，这个年轻人作案五次。最后一次作案时被村民当场抓获。
　　本案的问题是：这个年轻人的行为构成危害公共安全吗？
　　按照扩大公共安全范围的观点，这个年轻人的行为构成危害公共安全罪。“在当今社会，如果某种行为使得多数人不能观看电视、不能使用电话，就会使生活陷于混乱”虽然没有直接侵害和威胁人的生命、身体，但是扰乱了公共生活的平稳与安宁，构成危害公共安全罪。⑾
　　无论是公共安全还是公共秩序，都是“公共”的，具有“公共”属性，这一点上二者是相同的，并构成了与国家安全和公民个人利益的区别。而公共安全的安全，构成了公共安全与公共秩序的区别。如果不区分场合，安全与秩序两个概念的界限似乎是模糊的，而非泾渭分明。但是，在刑法分则中，安全与秩序的区别是实际存在的，公共安全与公共秩序更是明显不同。公共安全是社会公众的生命、身体健康和重大财产的安全，公共秩序则表现为公众生活、工作的有序性。例如，投放虚假危险物质的行为构成了对公众心理安宁的侵害，因而扰乱公共秩序，但是不属于危害公共安全的行为。2001年《刑法修正案（三）》出台以前，有地方法院以投毒罪追究投放虚假危险物质行为人的刑事责任，就是混淆了安全与秩序的差别。⑿当然，公共秩序概念中，有时也会包含“安全”要素，但是公共秩序概念当中的“安全”并非是生命、健康和重大财产的安全，而是这些重大利益之外的其他类型的安全，例如信息安全、网络安全等等。
　　刑法第一百一十八条规定，故意破坏电力设备，危害公共安全的，构成破坏电力设备罪。上述案例当中，这个年轻人的行为，表面看似乎是一种具有危害公共安全属性的破坏电力设备的行为，因为变电器属于电力设备的范围，但是这种行为危害的是小山村生活秩序的安宁，实际上不会（不仅仅是没有）危害到公众的生命、身体健康、重大财产的安全。但是，这种行为若是发生在北京中关村、浙江华西村，就不仅仅是生活秩序的安宁了，而是会危及到众多人的生命、身体健康、重大财产的安全，构成破坏电力设备罪。当然，如果破坏的是中关村、华西村某一栋居民楼的电闸，导致该栋楼里的居民不能正常用电，像前面说到的小山村一样，这栋楼里的居民失去了光明、不能看电视节目，诸如电冰箱、洗衣机、电脑等等电器不能运转，尤其是电脑不能运转直接影响居民上网导致网络游戏当中的自家菜园里的蔬菜全部被别人“偷”光，同样是对于公众生活安宁秩序的扰乱而不是公共安全的危害，可以以寻衅滋事罪（任意毁损公私财物——电闸）追究其刑事责任，而不能以破坏电力设备罪论处。
　　综上所述，笔者认为，无论是刑法第一百二十四条，还是刑法第一百一十四条、第一百一十五条，均以“公共安全”作为犯罪构成要素，有破坏行为但是仅仅扰乱了“公共生活的平稳与安宁”，不构成危害公共安全罪。所以，认为刑法第一百二十四条的规定，就是为了保护公共生活的平稳与安宁，没有法律根据。的确，刑法第一百一十四条、第一百一十五条所规定的犯罪，事实上会对公共生活的平稳与安宁构成扰乱，但是，不能认为立法上以此作为犯罪构成要件的内容。规范与事实是两个不同的领域，不能混同。实际上，2004年12月30日最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》首先以“死亡、重伤”而后以“重大财产损失”作为定罪标准，只是对于“财产损失”作了一定的扩张解释，始终没有将损失扩张到“公共生活的平稳与安宁”。
　　交通工具、交通设施、电力设备、易燃易爆设备、广播电视设施、公用电信设施，直接关系到公众的重大财产，直接或者间接地（更多情况下是后者）关系到公众的生命与身体健康，因而关系到公共安全，以这些设备、设施作为破坏对象的，构成危害公共安全的犯罪。当然，这些设备、设施必须是正在使用中，否则，属于个人“财产”法益而不是社会“公共安全”法益的表现形态，破坏这些设备、设施的可以构成故意毁坏财物罪，而不构成危害公共安全罪。此外，上述特定对象还必须符合两个基本条件：其一，必须是价值重大的财产，价值较小的，不构成相应的危害公共安全罪，这是公共安全的应有之意；其二，表现为超个人财产法益的社会法益，具有公共安全属性，或者属于公众所有，或者虽然属于个人（包括具体单位）但是直接地为公众服务，对其进行破坏实际上可能会造成针对公众的“死亡、重伤”以及重大财产损失之结果的发生。事实上，所有上述特定对象都关系到“公共生活的平稳与安宁”，破坏这些对象确实会扰乱“公共生活的平稳与安宁”，但是，有关危害公共安全罪的法条的立法目的并不在于维护“公共生活的平稳与安宁”，而在于保护公众的生命、身体健康以及重大财产的安全——公共安全。
　　问题是，上述特定对象的公共安全属性有着很大的差异，交通工具、交通设施、电力设备、易燃易爆设备等，有着明显的仅凭经验观察就可以确定的公共安全属性，无需科学鉴定。广播电视设施、公用电信设施相对比较特殊。关于公用电信设施，前面提到的司法解释并没有扩大公共安全的范围，就不再讨论。广播电视设施事实上几乎不可能涉及公众的生命、身体健康以及重大财产的安全，对于破坏广播电视设施的行为能以破坏广播电视设施罪定罪吗？按照扩张公共安全范围至“公共生活的平稳与安宁”的观点，只要是破坏广播电视设施，就构成危害公共安全罪，但是，事实上破坏广播电视设施的行为一般不会危及、威胁公众生命、身体健康以及重大财产的安全，但是肯定会扰乱“公共生活的平稳与安宁”，于是立论者将公共安全扩大至“公共生活的平稳与安宁”。笔者认为，上述观点混淆了规范与事实之间的区别。从刑法规范的角度上讲，破坏广播电视设施罪以公共安全为要件，而公共安全则只能解释为“公众的生命、身体健康以及重大财产的安全”，不能因为破坏广播电视设施行为事实上很少会侵害“公众的生命、身体健康以及重大财产的安全”，而否定上述“公共安全”之构成要件在刑法规范当中的真实存在。正确的做法是，依然将刑法规范运用于事实判断，而不是为适应事实而改变规范，对于司法实践中发生的破坏广播电视设施行为来说，没有危害而且也不可能威胁公众生命、身体健康，而只是危害重大财产安全的，若是财产属于公众，那么行为就具有公共危险性，应当以破坏广播电视设施罪论处。反之，若是属于个人财产法益，应当归入故意毁坏财物罪，过失者，不构成犯罪。如此，不仅很好地保证了事实与规范关系的协调，而且很好地处理了形式与实质、规范概念与刑法目的的关系。


三、安全的等级

　　公共安全的等级与损害的大小和危险程度的高低成正比，安全等级也就体现在损害与危险概念之中。
　　1．实害。实害，是指实际损害结果，表现为“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”。损害的大小主要取决于人数的多寡和财产价值的大小。就人数的多寡而言，损害又可以区分为以下四个由高到低的等级：（1）公众，人数众多直接达到公众的程度。公众的具体人数并非绝对，成百上千的人，肯定是公众，人们不能容忍的人数会呈现逐步降低的趋势。（2）不特定的众多的人，人数众多，且具有不特定性。（3）众多的人，人数众多，至少三人以上。（4）不特定的人，人数在一至三人之间，并且具有不特定性。
　　2．具体危险。具体危险，是指实际损害法益的危险状态，刑法分则条文规定这种危险状态作为犯罪构成要件的犯罪，是具体的危险犯。这种危险乃是需要依据科学法则和经验法则加以证明的行为属性，不允许进行任何假定或者抽象。与实害概念联系起来，危险在具体案件中可以区分为指向不特定人的危险、指向众多人的危险、指向不特定众多人的危险、指向公众的危险，反映了具体危险程度的等级。
　　具体危险概念的一个十分重要的构成要件意义是，构成对于“其他危险方法”解释的实质性限制。一般来说，“其他危险方法”是指那些与放火、决水、爆炸、投放危险物质方法的危险性相当并足以危害公共安全的方法，属于一种概括性规定。例如，针对公众私设电网，驾驶机动车高速撞向人群，驾车高速冲撞其他机动车辆，在地铁车站将众多的人猛地推下站台，拆卸街道上窨井的井盖，破坏矿井通风设备，向密集聚会的人群开枪扫射或者以其他方法引起人群混乱并造成踩踏，在繁忙的交通道路上极速飙车，等等。“其他危险方法”，必须从实质上判断实际案件中的具体行为是否具有具体危险，若是只有抽象的而没有具体的危险，不能归入“其他危险方法”的范围。所以，笔者认为，极速飙车有可能被认定为危险方法，而超速驾驶不能视为危险方法，更不能将事实上只有抽象危险性的酒后驾驶、醉酒驾车归入“其他危险方法”的范围。⒀
　　刑事诉讼证据的审查及排除，是指侦查、检查、审判人员对所搜集的证据进行分析研究，运用真实的证据，正确认定案件的事实。证据的审查及排除是刑事诉讼中一个很重要的工作，它贯穿于侦查、逮捕、起诉、审判的全过程。这项工作做的好，就能正确地认定案件事实，准确地惩罚犯罪，否则就可能放纵犯罪分子，或者是造成冤假错案，冤枉了好人。

　　根据证据事实形成的方法、表现形式、存在状况、提供方式的不同，可以把证据分为言词证据和实物证据。这里重点研究刑事诉讼中实物证据的审查判断及排除。实物证据是指以物的外部形态或者物的内容所表达的意思来证明案件情况的证据。

　　实物证据之所以在现代刑事诉讼的证明活动中越来越受到尊宠，除了诉讼证明理念的改变之外，还离不开实物证据本身所具有的明显特点。（1）更强的客观性。无论是其中的物证还是书证在载体上都表现为有形的物质实体，均是以客观存在的实物形状、性能或者其记载、反映的内容来证明案件事实。与言词类证据相比，实物证据往往形成于案发之前或者案发过程中，不受案发后的主观意识所左右，因而具有更强的客观性。尤其就物证而言，其形成往往出于自然，更不会像言词证据那样随着提供者主观思想的变化而发生变化。而且言词证据一般要靠实物证据来检验，通常情况下，言词证据要同实物证据相结合，才能更好地发挥其证明作用。就物证和书证的关系而言，在特定情况下，一种文书，如恐吓信、借条、保证书等，有时既能起到物证的证明作用，又能起到书证的证明作用。（2）长久的稳定性。由于实物证据的产生往往都在案发之前或案发过程中，案发后主要是如何对其收集或者固定的问题，所以它们是真正的原始证据。虽然它们因缺乏言语表达而通常被称为“哑巴证据”，但它们不会像言词证据那样随着人的主观思想的变化而发生变化。实物证据的证明作用一经确定，即具有稳定性，不易发生改变。实践中，有时在对所收集的物证进行鉴定时，可能出现不同的结论，但这是鉴定条件或者鉴定水平的问题，并不是物证本身发生了变化；有时对于书证所表达的意思也可能存在不同的理解，这也是如何探寻书证本意的问题，而不是书证本身的变化。（3）灭失的不可替代性。物证的证明价值通常都属于特定的物体和痕迹，书证的证明价值也往往蕴含于某一特定的载体之上，一旦将某一特定物证或者书证进行毁损或者致其灭失之后，就无法再予恢复，更不能以一个同类物或者相似物来取代。例如，从某一凶杀案件现场提取的致被害人死亡的带血匕首，在该案作案工具的认定上，则只有被提取的这把匕首本身具有证明价值，侦查人员不能用其他同类或者相似的匕首来代替被提取的这把匕首。再如从犯罪现场提取的被害人生前记录，其与犯罪人恩怨产生过程的笔记本亦是如此。明确实物证据不可替代性这个特征，就必须强调物证和书证的保全。任何收集在案的物证、书证，必须依照法律要求的方式和程序进行保管。正是实物证据的上述明显的证明特点，使得现代证据立法中，物证和书证往往都被置于特别重要的位置。

　　根据马克思主义的认识论，真确审查及排除证据，就是侦查、检察、审判人员对客观存在的证据事实和案件事实的正确反映，这点实物证据具有明显的证明优势。根据国际形势，刑事诉讼活动越来越向文明化、科学化的方向发展，以及人权保障力度的不断加大，特别是人们通过对一些由于过于依赖言词证据而最终导致案件错判的深刻教训的不断总结，使得实物证据的证明作用越来越受到人们的偏爱。其在刑事审判中的证明优势也进一步得到发挥。

　　一、对实物证据的审查

　　（一）注意审查实物证据的客观真实性

　　影响实物证据客观真实性的因素主要有三：一是人为伪造，伪造物证、书证可能出于对他人的栽赃陷害，也可能出于自己逃避法律责任；二是物证、书证可能因自然原因发生变化，如现场遗留的鞋印因风吹雨淋而变形，物品保管过程中因自然原因而损耗、变质等；三是物证、书证因提取、固定、保管不科学、不严谨而发生变化，如提取的血迹检材因保管不善而被污染、腐坏，物证、书证的复制件、复印件出现失真，不能反映原物、原件的外形、特征或者内容等。

　　（二）注意审查证据的来源

　　我国刑诉法及相关法律规定，物证、书证的收集方法有勘验、检查、搜查和扣押。至于通过讯问被告人，询问证人和被害人，向有关单位或者人员提取物证、书证的方法，其实质为上述物证、书证收集方法的延伸。即通过此类途径，获知一定信息，在此基础上再进行物证、书证的收集。勘验，是指公安司法人员为收集证据，发现真实，对与犯罪有关或者与案件有关的现场进行的勘查、检验，进而发现、收集证据的方法。司法实践中，大量物证、书证都是通过勘验的方法获得的，如被害人的尸体、血迹、被告人遗留在现场的痕迹与物品等等。检查，是对与犯罪有关的个人的人身、物品进行查看、验证，进而收集物证、书证的方法。检查往往需要对他人人身权进行暂时剥夺或者限制，以获取相关证据或材料，如为获取被告人的有关信息而收集被告人的血液、指纹等等，就是属于以检查的方法获取的物证。

　　1．关于勘验、检查获取实物证据的审查。对以勘验、检查方法获取的实物证据的客观真实性进行审查，应主要从以下三个方面进行。首先，审查勘验、检查是否及时。《公安机关办理刑事案件程序规定》第194条第2款规定：“执行勘查的侦查人员在接到出勘现场的通知后，应当立即赶赴现场”。案件发生后，由于现场具有时段性特征，使其极易遭受有意、无意的人为破坏，如围观群众进入现场，刮风下雨会将现场痕迹毁灭，尸体长期浸泡或者长时间裸露易导致腐败等，从而可能影响现场物证、书证的收集。其次，审查勘验、检查是否科学、细致、全面。对于重要现场特别是凶杀案件现场的勘验，一般应先进行方位及总体拍照、录像，然后再进行细目拍照、录像以固定现场的原貌，再由外及里地进行勘验和检查，以防止由于勘验、检查人员进入现场后，现场被破坏而无法恢复。对指纹、足（鞋）印、枪弹痕等需要借助其他手段收集的物证，其收集的手段是否科学、合理，采用的仪器、设备是否先进，都是法官必需审查的内容。上述和某某故意杀人案件中，就存在侦查机关应当对抛尸用的捷达车进行勘验、检查而未进行的明显缺陷。最后，审查勘验、检查是否真实。审查时，应看现场是否被人为破坏；如果存在人为破坏，是被告人伪造现场而进行的破坏，还是勘验、检查人员有意、无意的破坏。这对法官查明案件事实真相具有重要意义。应特别注意审查勘验、检查时有无见证人员见证，如果有见证人员见证，还应当注意见证人员的身份等，以考究勘验、检查笔录的真实性和合法性。

　　2．关于搜查获取实物证据的审查。搜查是指侦查人员对有关人员或者场所进行的搜索检查。搜查必须依法进行。现行的1996年《刑事诉讼法》第111条、第112条规定，搜查时应向被搜查人员出示搜查证，紧急情况下，不用搜查证也可进行搜查。搜查时，应有被搜查人或者被搜查人的家属、邻居或者其他见证人在场。搜查妇女的人身时，应当由女工作人员进行。审查通过搜查获取的物证、书证，就应当重点围绕以上内容进行。

　　3．关于扣押获取实物证据的审查。扣押物证、书证往往在勘验、检查或者搜查过程中同时进行，也可能在通过讯问、询问获取线索后而专门找相关单位或个人就有关物证或书证进行扣押。所以，必须对被扣押实物证据的来源和过程进行详细审查。

　　（三）注意审查实物证据的保管、鉴定过程

　　我们通常采用静态的眼光看待证据，尤其是物证、书证等客观性证据。实际上，物证、书证在收集、保管及鉴定过程中都有可能受到破坏或者改变。这既可能是自然因素所致，也可能是人为因素造成。就后者而言，在证据收集、保管及鉴定的过程中，接触证据的人员都可能无意或有意破坏或者改变证据。首先，侦查人员如果不熟悉特定物证、书证的收集、保管方法，就可能会污染特定的证据或者改变证据的外表形态。例如现场上的血迹证据，如果收集、保管的方法不当或者盛装血迹的器具不洁净，就可能会污染血迹。又如现场上的指纹证据，如果提取方法不当，就可能会导致指纹的纹理遭到改变甚至破坏。其次，证据在被保管的过程中可能因保管条件不善或者环境条件发生变化而改变。例如血迹、精斑等生物证据，需要单独使用专用的器具盛装，并且需要在特定的温度、湿度条件下保存。一些公安机关由于不具备相应的保管条件或者疏于保管，导致上述证据遭到破坏。最后，在将血迹、精斑等物证提交鉴定后，如果鉴定机构的管理不规范，检材保管条件不善，或者鉴定人员对证据进行鉴定的过程不合理，都可能会改变证据的外表形态或者内在属性，进而导致鉴定结论失真。

　　证据的动态变化给法官审查与认定证据带来了严峻的挑战。对于物证、书证等客观性证据的审查，必须重视证据的动态变化。对于公诉机关而言，如果其在法庭上使用特定的物证、书证来证明自己的主张，就必须首先证明该物证、书证就是侦查人员从犯罪现场收集的物品、文件，并且证据尚处于和收集时相同（或大致相同）的状态。具体言之，自从在犯罪现场发现相关的物证、书证等证据之后，直至将该证据提交给法庭之前，与该证据相关的所有人员、地点与处理工作都必须记录在案。这种记录通常被称为“证据保管链条”。

　 （四）注意审查实物证据与案件事实的关联性

　　实物证据特别是物证本身没有思想，不会自己陈述所要证明的案件事实。所以，收集物证、书证后，重要的工作就是对其蕴含的案件事实进行识别，并通过一定的形式表现出来。如凶器上血迹是谁的，毒品为何种成分，书证的笔迹是谁所留等等。对物证、书证蕴含的案件事实进行识别，重要的工作就是鉴定和辨认，以确定物证、书证与案件事实的关联性及本身的真实性。许多物证、书证无需鉴定就能够基于物质属性、形态、内容等证明案件事实，如在被告人家中提取到被害人被盗抢的手机、手镯等，但对于现场遗留的血迹、指纹、毛发、体液等痕迹物证，由于涉及专门性问题，必须进行鉴定并得出鉴定意见后，才能证实其与案件的关联，进而作为证据使用。例如在杀人案件中，现场提取的刀子表面存在血迹，只有经过鉴定才能确定其究竟是被害人所留还是由他人所留。如果该血迹为被告人所留．就可以直接建立被告人与犯罪工具、犯罪现场之间的关联；如果该血迹为被害人所留，则通常无助于进一步查明案件事实，其意义可能还不及刀子了。根据鉴定意见解决问题程度的不同，可以将鉴定意见分为同一认定意见和种属认定意见。相比之下，同一认定意见更加具有独特性和唯一性，因此在实践中更受青睐。目前，我国各地公安机关均已具备了进行DNA鉴定、指纹鉴定、笔迹鉴定等同一认定的物质和技术条件，对于现场提取的具备同一认定条件的血迹、毛发、指纹等痕迹物证，以及相关书证，如果具备鉴定条件，就应当及时连同被告人、被害人含有DNA的样本、指纹样本以及相关的文书样本一起送交鉴定，进而得出明确的同一与否的鉴定意见。如果仅仅针对提取的血迹、毛发、指纹等物证以及相关书证作出种属认定意见，因该类意见不具有独特性，故其证明力非常有限，不能独立地证明特定的案件情况。因此，对现场遗留的与犯罪有关的具备检验鉴定条件的血迹、指纹、毛发、体液等生物物证、痕迹、物品，应当重点审查是否通过DNA鉴定、指纹鉴定等鉴定方式与被告人或者被害人的相应生物检材、生物特征、物品等作同一认定。

　　（五）注意审查实物证据是否全面收集

　　证据是认定案件事实的基础。全面收集证据，充分挖掘证据的证明价值，是刑事诉讼特别是侦查工作的基本要求。只有全面收集证明被告人有罪、无罪、罪轻、罪重的各种证据，并对证据进行科学分析，才能准确认定案件事实，确保定罪准确，量刑适当，同时确保无罪的人不受刑事追究。侦查人员应当通过勘验、检查、搜查等活动，客观、全面地收集与案件事实可能有关联的血迹、指纹、足迹、文件等实物证据；同时，对具备检验条件尤其是同一认定条件的关键性物证、书证，还应当进行鉴定，从而确定物证、书证与案件事实的关联，并通过物证、书证的鉴定结论锁定犯罪嫌疑人或者排除犯罪嫌疑人，进而实现证据证明价值的最大化。法官在审理刑事案件的过程中，应当认真审查侦查、起诉机关是否将相关实物证据全面收集到案，对于一些有线索表明确实存在但未能收集到案的证据，是何种原因未能收集，是否还有补充收集的可能，与其他证据存在哪些联系等问题，都应进行审查和判断。需要侦查、起诉机关补充的，必须要求其进行补充，不能按要求补充的，依法作出裁判。前述和某某故意杀人案件中，侦查机关对于已收集的重要物证保管不善而丢失，应当收集的和某某作案时所穿的衬衣、皮鞋未能收集，应当勘查的抛尸用的捷达车未能进行勘查。后经补查亦只补充到捷达车的照片。故依法不能核准，只能将案件发回重审。

　　二、关于非法实物证据的排除

　　新修改的《刑事诉讼法》为了从制度上进一步遏制刑讯逼供和以其他非法方法收集证据的行为，维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权利，除了增加规定不得强迫任何人证实自己有罪外，还专门增加5个条文就非法证据排除规则进行了规定。从条文内容上看，不仅明确了非法证据的排除范围和排除原则，还对排除程序、证明责任、证据标准等问题均作了规定，使得争论已久的非法证据排除规则正式成为了法律规定的内容，对于依法惩治犯罪、切实保障人权，具有重要而深远的意义。应该说，证据本身并无合法与非法之分，所谓“非法证据”，是指违反法律规定收集或取得的证据，有广义和狭义两种理解。广义的非法证据包括主体不合法的证据、形式不合法的证据、程序不合法的证据和方法手段不合法的证据四类。狭义的非法证据则仅指最后一类，是从取证手段的非法性上来界定的。从我国《刑事诉讼法》修改所使用的“刑讯逼供等非法方法”、“暴力、威胁等非法方法”等表述看，本次确立的非法证据排除规则也主要是针对取证方法、手段而言的．属狭义非法证据范围。修正后的《刑事诉讼法》第54条第1款规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。这一规定与2010年“两院三部”共同出台的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》以及《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（简称《排除非法证据规定》，将两个文件一起简称“两个证据规定”）确立的原则是一致的。即对于非法言词证据，实行绝对排除，对于非法实物证据，实行裁量排除。之所以要对言词证据和实物证据设立不同的排除标准，是因为两类证据的可替代性以及以非法手段收集对于公民宪法权利的侵害程度大不相同。当然，从理想状态来说，对于所有非法证据都予以排除最能保障公民的合法权益。但人所共知，这是极不切合实际的。因为即便作为非法证据排除规则确立最早国家之一的美国，也存在多种排除的例外情形。为平衡好准确打击犯罪和有效保障人权的关系，保障法官最大限度地占有全案证据资料，发现案件事实真相，《刑事诉讼修正案》区分言词证据与实物证据的不同情况，在对非法取得的言词证据即被告人供述、被害人陈述和证人证言实行绝对排除的同时，对非法取得的实物证据则采取了相对宽容的态度，允许由侦查机关予以补正或者作出合理解释。这样规定既符合证据本身的特点，也兼顾了实体价值与程序价值的平衡。正如有学者在论及《排除非法证据规定》时指出：“我们在坚守人权保障的同时，也要兼顾实体真实的发现与人权保障的要求，在这方面，《排除非法证据规定》提供了一个重要的参考，该规定所采用的就是权衡原则。应当说该规定对非法言词证据的排除是相对较为彻底的，而对非法实物证据采取的则是裁量排除的做法。将非法取得的言词证据与实物证据区别对待，目的就是为了平衡刑事诉讼惩罚犯罪和保障人权的双重价值取向。”

　　（作者单位：安徽省天长市人民法院）