论 专 利 侵 权 责 任

中国政法大学法学院 施国明


内容提要：本文从专利侵权入手，首先论述了专利侵权的形态、规则原则、构成要件等，然后着重阐述了我国专利法对于专利侵权的惩罚措施即专利侵权的责任。以期通过此来减少我国专利侵权案件的发生，促进我国专利的发展和经济的进步。

目录：一、专利侵权行为概述
二、专利侵权行为形态
三、专利侵权归责原则
四、专利侵权构成要件
五、专利侵权证明责任
六、专利侵权的责任
七、结束语

关键词：专利侵权 专利侵权责任 专利法 专利行为

正文：
一、专利侵权行为概述
《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）于1985年4月1日起实施，是新中国第一部专利法。为了更好地促进我国科学技术的进步和经济的发展，我们不断地对他进行修改和完善，到2000年8月25日第九界全国人大常委会对其进行了第二次修正，并于2001年7月1日起施行。随着我国经济的发展和专利法的不断普及，我国专利申请量已达每年十几万件，相应地，专利纠纷也大幅增加，因此，我们有必要研究一下专利侵权责任问题。
自上世纪80年代开始，全球范围内的专利制度在《保护工业产权巴黎公约》基础上进入了一个更高的发展阶段，这以1995年1月1日生效的WTO《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）为重要标志。而相应地我国为了加入世贸组织，也对《专利法》进行了第二次修订。对于专利侵权行为也做了更符合世界趋势的规定，从传统的“损害填补”原则发展为采取惩罚性的补救手段以充分保障权利人的权益和预防侵权行为的发生。
我们认为专利侵权行为是指在专利权有效期内，行为人未经权利人许可，实施其专利的行为。下面我们就专利侵权行为所引发的责任问题做一简要论述。

二、专利侵权行为形态
侵权行为形态是制侵权行为的表现形式，是依据不同的标准对侵权行为做出的不同分类，这对于明确专利侵权行为的归责原则、责任构成等专利侵权责任问题具有重要意义。
专利侵权的具体形态根据《专利法》可分为二类：
（一） 实施他人专利行为
这类专利侵权行为必须满足两个条件：（1）未经权利人许可；（2）以生产经营为目的。根据《专利法》第11条的规定，具有以下三种具体形式：
1、制造、使用、许诺销售、销售或进口他人发明专利产品或实用新型专利产品；
2、使用他人发明专利方法以及使用、许诺销售、销售或进口依照该方法直接获得的产品；
3、制造、销售或进口他人外观设计专利产品。
（二）假冒他人专利行为
此类专利侵权是指侵害专利权人的标记权，根据《实施细则》第84条规定，有以下四种形式：
1、 未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；
2、 未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；
3、 未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；
4、 伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。
另外，《专利法》第59条还规定了另一种违法行为，即“以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的”，此种行为不是专利侵权的表现形态，也就不是专利侵权，不承担专利侵权责任，仅承担一般的民事侵权责任，由管理专利工作的部门予以处罚。
除法律规定外，在理论上和实践中还存在另两种侵权行为：一个是“过失假冒”，指行为人本意是冒充专利，随意杜撰一个专利号，而碰巧与某人获得的某项专利的专利号相同，这时，该行为即使无假冒故意，其行为结果仍然构成了假冒他人专利；另一个是“反向假冒”，指行为人将合法取得的他人专利产品，注上自己的专利号予以出售，这种行为显然不够成“假冒他人专利”，但事实上侵害了合法专利权人的标记权，仍是一种侵权行为，应向被侵权人承担民事责任。

三、专利侵权归责原则
侵权行为的归责原则，是指在行为人的行为或物件致人损害的情况下，根据何种标准和原则确定行为人的侵权民事责任。在民法领域有过错责任原则、无过错责任原则等不同的形式，那么，在专利侵权中其归责原则是什么呢？
根据TRIPS协议第45条第2款的规定：“在适当场合即使侵权人不知道或无充分理由应知道自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”这应当属于无过错责任原则，但不是绝对的，还应该注意其中的“在适当场合”这一限定条件。我国专利法没有采用绝对的无过错责任原则，在某些场合用了一种混合的归责方法——即无过错责任原则和过错责任原则相结合。
我国《专利法》第63条第2款规定：“为生产经营目的使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”因此，销售或使用者只有符合“不知道”且“来源合法”时，才可以免除赔偿责任，但应注意的是仍然构成侵权，应承担停止侵害和消除影响的责任。也就是对善意的销售或使用者来说，停止侵害和消除影响适用无过错责任原则，赔偿则适用过错责任原则。但这种混合原则的使用范围不能延及制造或进口专利产品的行为。专利法对专利产品的制造和进口采用的是“绝对保护”，制造或进口行为是否构成侵权与行为者的主观意图无关。
从上述分析我们可以得出这样的结论：过错不是专利侵权行为的构成要件，在确定行为人的侵权责任时，对停止侵权责任适用无过错责任，而赔偿损失责任则按不同的场合分别适用过错责任和无过错责任，对同一专利侵权行为可以适用不同的归责原则来确定不同的民事责任，这与传统理论对侵权行为归责原则的认识相比，是一项重大的突破。

四、专利侵权构成要件
专利侵权责任是指在专利权的有效期内，行为人未经专利权人许可，除法律另有规定外，以营利为目的实施其专利的行为。这里所讲的实施，对产品专利而言，是指制造、使用、许诺销售、销售和进口该专利产品，对方法专利而言，是指使用该专利方法或者使用、许诺销售、销售、进口依该专利方法直接获得的产品，对于工业产品外观设计而言，是指制造、销售、进口该外观设计产品。其中，许诺销售是新修正的专利法增加的内容。
一般的民事侵权责任的构成要件通常包含四个方面：违法行为，损害结果，违法行为和损害结果之间有因果关系，行为人主观有过错。那么对于专利侵权责任，我认为其构成要件主要有以下几个方面：
（一）侵犯的对象应是在我国享有专利权的有效专利。即首先是中国专利，而不是美国，日本或其他国家的专利，因为专利是有地域性的，依据某国或某地区的法律获得的专利权，只能在该国或该地区有效，并受到保护。其次，专利是有有效期的，在我国发明专利的有效期是20年，实用新型和外观设计是10年，只有在保护期内专利权人才有独占权，如果过了有效期，则该发明创造就进入了共有领域，任何人都可实施，也就不存在专利侵权问题了。另外，如果专利因为其他原因被撤销或被宣告无效，则该专利被视为自使不存在，因此即使有他人实施也不够成专利侵权。
国家中医药管理局 卫生部等


关于切实加强综合医院中医药工作的意见

国中医药发〔2008〕14号


各省、自治区、直辖市卫生厅局、中医药管理局，新疆生产建设兵团卫生局，军队各有关单位：
综合医院（含专科医院，下同）中医药（含民族医药，下同）工作是中医药服务体系建设的重要组成部分。加强综合医院中医药工作，对于提高综合医院的综合服务能力，推进中医药学术继承与创新，更好地满足广大人民群众对中医药服务的需求，具有重要意义。
为贯彻党的十七大精神，落实坚持中西医并重、扶持中医药和民族医药事业发展的方针和要求，现就切实加强综合医院中医药工作提出以下意见。
一、指导思想、基本原则和工作目标
（一）指导思想
以党的十七大精神为指引，高举中国特色社会主义伟大旗帜，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻落实科学发展观，围绕卫生和中医药改革与发展的中心工作，突出特色优势，注重继承创新，加强中西医合作，提高队伍素质，拓展服务领域，提升服务能力，为人民健康服务，为全面建设小康社会、构建社会主义和谐社会的战略目标服务。
（二）基本原则
坚持突出中医药特色，发挥中医药优势，明确发展重点。坚持中西医相互学习，相互补充，共同提高。坚持以人为本，以需求为导向，将中医药服务拓展到医院各临床科室。坚持中医中药并重，统筹协调发展。坚持因地制宜，分类指导，稳步推进。
（三）工作目标
到2015年，综合医院均按照要求设置中医临床科室和中药房，中医药服务设施设备齐全、人员配备合理、服务能力有较大提高，医院各临床科室通过与中医临床科室建立协作机制等形式能够提供中医药服务，使人民群众在综合医院接受西医药服务的同时，能够享受到安全、有效、及时、方便的中医药服务。
二、保持发挥中医药特色优势，提高中医药服务能力与科学研究水平
（四）综合医院中医临床科室要发展成为带有全科性质的临床科室，根据临床需要提供中药饮片、中成药、针灸、推拿等多种中医药服务。要紧密结合医院的发展重点和优势专科（专病），发挥中医药特色优势，加强中医专科（专病）建设，形成特色和专长。
要注重发挥中医“治未病”优势，注重传播“未病先防、既病防变、瘥后防复”理念，与中医治疗相结合，积极开展中医预防保健、养生康复等服务。
（五）要探索建立中医临床科室与其它临床科室密切配合的协作机制。综合医院要集全院力量，针对中医药治疗有优势的病种，通过专家共识、临床路径、诊疗方案等方式，找准中医药切入点和介入时机，明确中医药参与治疗的方案；要完善会诊、转诊制度，把中医药服务拓展到其它临床科室。中医临床科室要主动参与医院常见病和重点病种的治疗，发挥中医药在优势病种和优势环节上的作用。其它临床科室要主动邀请中医临床科室参与本科室病种的治疗；要根据中医药理论合理应用中成药；要在规范管理的基础上，积极应用中医适宜技术。
（六）综合医院要根据《中医药创新发展规划纲要（2006-2020）》提出的发展思路、原则和重点任务，以提高临床疗效为目标，充分利用医院西医人才、技术、学术以及现代设施设备条件，在坚持中医药自身规律和特点的基础上，注重多学科参与，结合医院最具优势的现代医学相关领域，积极开展中医药科研工作，充分发挥中医药特色和优势，创新和优化临床诊疗方案。
三、加强中医药队伍建设，提高人员素质
（七）综合医院要根据当地医疗服务的实际需求，配备中医药专业技术人员，形成结构合理的中医药人才队伍。要以强化中医药基本功、提升中医药临床技能为重点，开展中医药专业技术人员继续教育，不断提高业务素质，造就一批优秀中医临床人才。积极开展老中医药专家学术经验继承和整理工作，通过临床跟师、名中医工作室等方式，系统总结并传承老中医药专家学术经验。鼓励有条件的老中医药专家著书立说，带好接班人。要加强中医药专业技术人员对西医及现代科学技术的学习，了解西医及现代科学技术发展的趋势和重点，更好地开展中西医的交流与合作。
（八）综合医院要充分利用医院的中医药资源，组织开展西医人员中医药知识与技能培训，并将培训纳入继续教育要求中予以考核。中成药合理应用以及针灸、推拿等中医适宜技术要作为培训重点。国家中医药管理局将设立高级西医师学习中医培训专项，每年主要从综合医院中遴选一批高级职称的临床类别执业医师进行中医药知识与技能专门培训。
（九）综合医院要开展中医临床科室护理人员中医药知识和技能培训，使护理人员系统接受中医基础理论知识和基本技能培训，全面掌握中医护理常规、操作规程，开展辨证施护和中医特色护理，提供具有中医药特色的康复和健康指导。
四、加强基础设施建设，改善中医药服务条件
（十）综合医院要依照满足临床需求、方便病人就医的原则，合理设置中医门诊和病房，并达到《综合医院中医临床科室基本标准》的要求。要按照《医院中药房基本标准》的要求加强中药房建设，保证中药质量和调剂水平。有条件的医院还要设置中药制剂室，积极研制开发医院中药制剂。《综合医院中医临床科室基本标准》和《医院中药房基本标准》另行制定。
（十一）综合医院中医药科室要积极开展中医药文化建设，努力营造中医药文化氛围，门诊、病房和中药房等区域内的设施和内部装修、标识、科室简介等要体现中医药文化风格与特色，便于人民群众了解中医药知识，提高对中医药的认知度。要将中医药文化融入中医药科室各项规章制度和工作规范，从语言、举止、礼仪以及服务方式、服务流程等方面，建立并不断完善行为规范体系，形成具有中医药文化特色的服务文化和管理文化，促进服务价值、服务质量和服务效率的提升。通过中医药文化建设，使人民群众从诊疗环境、就诊方式、服务态度等方面切实感受到独特的中医药服务。
五、加强医疗质量管理，规范中医药服务行为
（十二）地方各级卫生行政部门、中医药管理部门和军队各级卫生部门要加强对综合医院中医医疗质量的监督管理，把中医药服务质量情况和中医药行业标准规范执行情况作为综合医院医疗质量管理与评价的重要内容进行定期评价。
（十三）综合医院要切实加强中医医疗质量管理，制定完善中医医疗质量控制措施与方法，严格执行医疗质量管理制度和中医药行业标准规范，不断提高中医医疗质量和服务水平。
（十四）综合医院要加强中药饮片和中成药质量管理，严格采购、验收、储存、调剂、煎煮等环节的质量控制。设有中药制剂室的综合医院要加强医院中药制剂的质量控制与监测。要建立中药临床使用不良反应监测、报告制度，对中成药和中药饮片使用情况进行分析，指导临床合理使用。
六、加强组织领导，为中医药工作的发展提供保障
（十五）推进综合医院中医药工作是各级卫生行政部门和军队各级卫生部门的重要职责。要切实加强领导，制定保障和促进综合医院中医药工作的具体措施，为中医药科室的发展提供和创造条件。要支持并督促综合医院建设好中医药科室。要将中医药工作纳入综合医院建设发展目标和管理评价体系以及院长责任目标考核体系中。要将中医诊疗科目作为综合医院执业登记及校验的必要条件之一。要将具备条件的综合医院中医诊疗科目核定到中医科所属二级科目。
（十六）各级中医药管理部门要把综合医院中医药工作纳入到整个中医药工作当中，统筹规划，协调发展。要切实加强对综合医院中医药工作的业务指导和管理，强化对综合医院中医药业务管理的培训，督促综合医院严格执行中医药行业的标准规范，建立和完善中医医疗质量控制体系。要切实加大对综合医院中医药业务建设的支持力度，在中医药专科建设、人才培养、科学研究等项目中，把综合医院纳入实施范围，统筹考虑。要建立与卫生行政部门和综合医院沟通协调机制，主动关心和支持综合医院中医药工作，为综合医院中医药科室的建设与发展服务。
（十七）综合医院要将中医药的发展纳入到医院整体发展规划中，根据自身实际确定中医药业务重点发展方向，统筹规划中医药工作。要制定切实可行的措施，加大对中医药科室诊疗设施设备、人才培养等方面的经费投入，改善中医药科室的工作条件，保证中医药科室与其它科室同步发展。
要注重从中医药服务的数量、质量和所产生的社会效益等方面对中医药科室进行绩效考核，避免以单一的经济效益作为考核依据，以鼓励综合医院中医药科室开展中医药服务。
要积极鼓励和支持中医临床科室与其它临床科室开展合作，建立协作机制，为中医药服务拓展到医院其它临床科室提供制度保障。
要在职称晋升、进修学习和学术交流等方面为中医药人员创造条件，保证与西医药人员同等待遇。对中医药人员技术职称的评聘要实行同行评议，以中医药理论掌握程度和运用中医理、法、方、药处理疾病的实际能力为主要指标。



国家中医药管理局 卫生部 总后勤部卫生部


二○○八年八月十八日