面对全国首个特别案件 想给最高院提个呈请

一、特别案情引发特殊诉讼：

市某区人民法院在执行“Y公司（申请执行人 ）”与“S公司（被执行人）”金钱给付一案中，冻结了S公司在“Z公司（案外第三人）”的工程款项。被冻结工程款系“S公司”将中标承包建设单位“Z公司”工程中“地基土建”项目分包给“D公司（案外异议人）”实际施工发生的工程款。此项工程完工后的2008年12月11日，“S公司”与“D公司”签署《分包费用结算单》，结算总价款九百八十万元。“S公司”陆续还款，尾欠一百三十万元未能清结。工程款涉及施工人员的工资及相关材料成本，S公司未按约定付款曾引发施工人员群访索赔，在市公安局督办下，“S公司”与“D公司”订立《委托付款协议》，S公司委托建设单位“Z公司”直接向“D公司”给付工程款。2010年8月27日，“Z公司”与“D公司”订立了具有债权移转性质的《工程结算协议》，确定D公司优先受偿，该协议第3条规定：为维护社会稳定“S公司”应确保工程款优先用于支付本项目项下的劳务款、分包及材料款，……按照本协议3条写明的金额由Z公司直接汇入“D公司”账户。2010年11月28日区法院向Z公司送达了执字第88号裁定，冻结S公司在Z公司的债款。Z公司向法院提出书面异议，此项工程款系D公司的施工人员专用款，S公司与Z有书面债权转移协议，据此，否认S公司到期债权；D公司也向法院提起案外人异议申请，认为对此款享有法定优先权。区法院未经听证程序于2011年9月2日送达了（2011）执异字第02号执行裁定，以证据不足为由驳回D公司的书面异议。D公司向区法院提起案外人执行异议之诉。
期间获悉Y公司与S公司通过和解协议终结了执行程序，法院未经裁定又对此款作出轮候冻结通知。D公司就S公司的债权向法院提起给付之诉，针对Z与S公司之间的债权移转协议，向区法院提起代位权之诉，立案登记后认为D公司与S公司之间有判决后才能起诉代位权之诉。

二、案情反映的司法前沿问题：

基于上述案情，D公司认为依据《民事诉讼法》第二百零四条、《合同法》第286条、最高院法释〔2002〕16号批复、《最高人民法院关于适用民事诉讼法执行程序若干问题的解释》第十五条、第十六条一款、第十七条、第十八条、第十九条规定，D公司具有足以阻止执行标的转让交付的实体权利，法院应当停止执行并解除或撤销冻结通知，法院认为S公司与Y公司之间的执行案件终结，案外人执行异议之诉难以成立。
据全案事实查知，本案涉及到的是案外人执行异议之诉，这一案由是民事诉讼法修订后新增加的一项内容，其原理基于合同法七十三条规定的代位求偿权，只不过代位求偿发生在诉讼程序当中，而本案中的代位求偿权发生在执行当中，为缓解执行难的问题，法律规定了代位执行程序，但同时为保障执行中不至于侵害到其他主体的合法权益，法律又规定了案外人异议之诉，目的是防止执行错误。
案外人异议之诉涉及的主体较多，标的复杂，程序特殊，此前很少发生类似案件，或即便有此类纠纷，也因法律没有规定而排除在诉讼以外，本案的启动正是基于民事诉讼法第204条的规定，诉讼过程中逐渐暴露出一些前沿问题，比如本案中出现的执行人与被执行人达成和解，但此前的执行冻结措施未被解除的问题应通过什么程序如何处理？还有本案既有案外人异议，还有第三人异议，法律中如何做出审查的问题，案外人在提起异议的同时，又启动了本合同法律关系中债务人的给付之诉，还向冻结款所在公司提起了代位求偿之诉，法院依职权启动代位执行程序冻结措施是否合法的问题，冻结协助通知未经裁定时可否轮候冻结的问题，主冻结未被解冻但实际已经失去冻结效力后，异议人对轮候冻结措施再提诉讼是否受理的问题，异议人与被执行人之间的主合同债权关系的真实性问题应与异议之诉并案审理还是另案起诉的问题，工程款系施工人员资及材料成本，实际施工人应否适用和享受优先受偿权的问题，对第三人已到期债权与债权移转所附条件发生冲突时，如何审查的问题。

三、针对上述主要问题，D公司向法院提出了如下意见：

1、本案不适用《市高级人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律若干问题的指导意见》第五条二款规定的问题：本条二款规定：“案外人在执行法院针对执行标的物的强制执行程序终结后提起执行异议之诉的，不予受理；已经受理的，应当裁定驳回起诉。”
D公司认为本条规定不适于本案。理由是：条文当中规定“针对执行标的物”应与本指导意见第六条“……主张其对执行标的物享有足以阻止其转让、交付的实体权利……”；第七条规定“……请求对执行标的物停止执行”系同一限定术语；原告提请司法审查异议之诉当中的“执行标的物”与“执字第88号协助执行通知”冻结标的物中一百三十万元系同一标的，该“标的物”未被执行终结。虽有Y公司与S公司执行和解情形，但原告异议之诉指向的标的物被冻结的措施未被解除，原告难以实现债权。
D公司诉求实体权利焦点在于“执字第88号协助执行通知应否被停止的问题”，并非Y公司与S公司的和解行为，也不是被告之间的债权债务是否得到执行。针对适用法条的准确性问题，望法庭向上级法院函请为盼。
2、执异字第2号执行裁定表明涉案标的物未被执行终结，裁定仅从程序上和形式上认为申请人提交的证据材料无法证明所有权，未经实体审查，原告的执行异议之诉须通过法庭审理程序后，依据《指导意见》第十一条规定，理由成立的，应当根据案外人的诉讼请求判决停止执行第88号协助执行通知。
3、高院指导意见第十二条规定，“……应当针对法院的正式查封行为主张权利”。涉案标的物未执行时又被轮候冻结，指导意见规定案外人不能对轮候查封提出主张。这种情况下，如法庭裁驳原告要求停止正式冻结措施的诉讼请求，势必造成当事人合法权利诉求无门之局面，有悖于《民事诉讼法》第二百零四条规定的立法精神。
4、依据高院《指导意见》第八条规定：“案外人执行异议之诉案件中，案外人同时请求确认其对执行标的物享有实体权利或要求对其主张所依据的相关实体法律关系进行裁判的，一般应当合并审理，被执行人应作为共同被告参加诉讼”。据此，本案原告确已同时请求确认对执行标的物享有实体权利，要求法院依法审理原告与S公司之间的实体法律关系，法院应予依法审理，并对原告与S公司之间的实体权利义务关系一并作出裁判，不因Y公司与S公司之间达成和解为由，裁驳原告与S公司之间确权及实体权利方面的五项诉讼主张。
5、依据《指导意见》第十条、《高级人民法院关于适用民事诉讼法执行程序部分及其司法解释若干问题的指导意见（试行）规定》第二十九条规定，法院应向执行实施机构发出停止处分执行标的的建议书。
6、依据《合同法》第七十三条、《合同法司法解释一》第一条、《最高院适用民事诉讼法若干问题的意见》第三百条、《执行程序规定》第六十一条、第六十三条规定，采取冻结措施应当经由执行申请人或被执行人的书面申请，本案系法院依职权启动，明显违背法律规定，冻结措施应予撤销；Z公司就冻结行为提出确有理由的书面异议，D公司对冻结款享有实体权利，依据法律规定应当终结对第三人的强制执行程序。

四、从“案结、事了、人和谐”的原则出发，建议法院对异议部分解冻：

依据最高人民法院关于执行程序规定及适用意见规定，考虑到执行冻结措施时间发生在D公司与S公司工程款结算协议之后，此项被冻结款不应视为S公司的已到期债权，在冻结前已对此款附有条件，且发生转称，为确保被执行人在执行行为发生前形成的权利加以保障，针对异议人提出异议的部分，可以适用终结本次执行程序的措施，由D公司从Z公司直接受偿，对Z公司无异议的部分，可由法院支配，按债权人顺位受偿。

2011年9月22日
天依律师事务所张生贵律师整理



湖北省人大常委会


湖北省实施《中华人民共和国职业教育法》办法


第一条 为了发展职业教育，提高劳动者素质，促进经济建设和社会发展，根据《中华人民共和国职业教育法》等法律、法规的规定，结合本省实际，制定本办法。

第二条 本办法适用于本省行政区域内各类职业学校教育和职业培训。国家机关工作人员的专门培训按国家有关规定执行。

职业学校教育主要指中、高等职业学校学历职业教育，职业培训包括就业前、在岗、转岗转业、学徒培训等各种类型的非学历职业教育。

第三条 职业教育是国家教育事业的重要组成部分。发展职业教育，应当从经济建设和社会发展的实际需要出发，综合利用各类教育资源，逐步建立职业学校与职业培训并举、适应市场和劳动就业需求、结构合理、灵活开放的现代职业教育体系。

重点发展中等职业教育，中等职业教育招生规模应当与普通高中招生规模大体相当；积极发展高等职业教育，满足经济和社会发展对高技能人才的需求；广泛开展各种形式的职业培训，有计划、有重点地组织开展对城乡劳动者职业技能培训。

第四条 实行政府主导、依靠企业、充分发挥行业作用、社会力量积极参与、公办与民办共同发展的职业教育体制。各级人民政府应当将发展职业教育纳入本行政区域内经济和社会发展规划，通过多种方式统筹配置和优化职业教育资源，加大对职业教育事业的经费投入，加强对发展职业教育的宣传和舆论引导，并实行职业教育发展目标考核责任制。

第五条 县级以上人民政府教育行政部门负责本行政区域内职业教育工作的统筹规划、综合协调和宏观管理；劳动和社会保障行政部门负责技工学校和以技能为主的职业培训工作的管理;其他有关行政部门按照各自职责，分别负责职业教育的有关工作。

行业主管部门或者行业协会应当开展本行业人才需求预测并向教育、劳动和社会保障行政部门、职业学校和职业培训机构提供相关信息，积极支持和参与培养适应本行业需求的人才。

县级以上人民政府建立职业教育工作部门联席会议制度，研究、协调、解决职业教育发展中的重大问题。

第六条 各级人民政府及其教育、劳动和社会保障行政部门应当加强对各类职业学校、职业培训机构的管理和服务，并充分发挥公办职业学校、培训机构在公平办学、规范办学、提高办学质量方面的引导作用。

各市、州应当重点建设好一所高等职业学校和若干所中等职业学校；各县（市）应当重点办好一所中等职业学校。

第七条 鼓励和支持公民、法人和其他组织依法出资举办职业学校和职业培训机构。企业事业组织可以依法举办或者联合举办职业教育机构；也可以委托职业学校和职业培训机构对本单位的职工和准备录用人员实施各种形式的职业教育。

鼓励民间资本通过捐资、参股等多种形式参与公办职业学校和职业培训机构的建设和发展。

鼓励境内外机构和个人对职业教育提供资助和捐赠。境外机构和个人可以依照有关法律法规的规定，与境内机构和个人合作举办职业学校或者职业培训机构。

第八条 设立职业学校或者职业培训机构，应当符合国家规定的条件，其所使用的名称，应当与其办学、培训的类型、层次等相适应，不得违反国家法律、法规的有关规定。省教育行政部门会同省劳动和社会保障行政部门就职业学校和职业培训机构名称的规范使用作出具体规定。

第九条 设立高等职业学校由省人民政府审批，并报国家教育行政主管部门备案。

设立中等职业学校由省教育行政部门审批，其中技工学校的设立由省劳动和社会保障行政部门审批。

设立以技能为主的职业培训机构由县级以上人民政府劳动和社会保障行政部门审批。

职业学校、职业培训机构设立、变更或者终止应当依法办理相关登记手续的，按照国家有关规定执行。

第十条 职业学校或者职业培训机构的举办者应当按照国家规定的设立条件，向审批部门提交下列相关材料：

（一）申办报告，包括培养目标、办学规模、办学层次、办学形式、办学条件、专业设置、发展规划等；

（二）举办者的基本情况及相关资格证明文件；

（三)拟任学校或者培训机构的主要负责人、教师的资格证明文件；

（四）资产及经费来源的证明文件；

（五）章程和管理制度。

联合举办职业学校或者职业培训机构的，还应当提交联合办学合同。

第十一条 职业学校和职业培训机构依法享有办学自主权，自主决定发展规划、专业设置、教学内容、教材选用、教师聘用以及自有资金的使用等事项。

各级人民政府及其教育、劳动和社会保障行政部门及其他有关部门，应当依法保护职业学校和职业培训机构的办学自主权，为职业教育发展提供良好的公共服务和社会环境。

第十二条 农村职业教育应当以培养农村实用人才为重点，与农村劳动力转移相结合，充分发挥农村各类职业学校、乡镇成人文化技术学校和农村技术推广培训机构在提高农村劳动力技能方面的作用。

各级人民政府应当采取切实有效措施，加大对农村职业教育，尤其是贫困地区职业教育的扶持力度，优化农村教育布局和结构，办好农村职业学校和职业培训机构，完善农村职业教育网络。

财政、教育、劳动和社会保障、农业、科技、扶贫等行政部门和组织，应当结合各自的职责为农村职业教育和农村劳动力的培训在经费、师资、场所、内容、信息等方面提供指导、帮助和服务。

第十三条 注重发展残疾人职业教育。职业学校和职业培训机构应当依法接纳残疾学生，并安排好其学习和生活。

第十四条 鼓励退役士兵到职业学校和职业培训机构接受职业教育。职业学校和职业培训机构可以根据退役士兵的特点，在招生录取、学制、教学时间、教学内容以及推荐就业等方面作出相应的优惠安排。

第十五条 职业学校和职业培训机构应当运用计算机网络技术和网上教育资源等现代化教学手段开展职业教育，并面向全体学生开设信息技术课程。

第十六条 鼓励职业学校和职业培训机构积极引进境外资金、人才、教材和设备，加强境内外交流和合作，学习借鉴先进的职业教育教学方法、管理手段、教育模式，提高职业教育的水平和质量。

第十七条 教育、劳动和社会保障行政部门应当建立规范有序的职业教育招生制度，工商行政管理部门和新闻媒体应当依法加强对职业教育招生广告的审查和审核，禁止利用虚假广告招揽生源、扰乱招生秩序。在职业教育招生中，利用虚假广告欺骗误导他人的，工商行政管理部门应当依法及时查处。

第十八条 对职业学校学生和接受职业培训的学生按照国家有关规定经考核合格后，分别发给学历证书、培训证书。

职业学校的毕业生经过国家规定的选拔程序，可以接受高一级学校教育。

第十九条 县级以上人民政府及其有关部门应当加强职业教育实训、实习基地建设，为职业学校学生增强实践能力和职业技能，实现职业教育的工学结合、校企合作提供服务和帮助。鼓励企业到职业学校参加实训基地建设，开展职业技能的教学示范活动。职业学校在校学生到企业事业单位进行生产实习的时间按照国家有关规定执行。

省国有资产管理、经济、教育、劳动和社会保障等行政部门应当共同建立并落实企业接受职业学校学生实习的制度，拟定职业学校学生实习基地的企业名录，并予以公布。企业对于实习的学生、教师，应当依照国家有关规定安排适当的实习岗位并提供劳动安全保护，给予合理的劳动报酬。任何单位和个人不得克扣。企业积极履行接受职业学校学生实习义务的，依照国家有关规定享受税收优惠等政策。

第二十条 职业学校毕业生申请与所学专业相关的中级以下职业技能鉴定时，免除理论考试；部分教学质量高、社会声誉好的中、高等职业学校开设的主要专业，经劳动和社会保障、教育和有关行政部门认定，其毕业生在获得学历证书的同时，可视同职业技能鉴定合格，取得相应的职业资格证书。颁发职业资格证书除工本费外，不得收取其他费用。

第二十一条 县级以上人民政府及其有关部门应当采取有效措施，拓宽就业渠道，为职业学校毕业生和职业培训机构培训合格人员自主择业提供条件。

人才市场、劳动力市场管理机构和毕业生就业服务机构应当定期向社会以及职业学校和职业培训机构提供人才、劳务需求信息，建立和完善推荐职业学校毕业生和培训合格人员就业的渠道和网络。

用人单位应当严格执行国家有关就业准入制度。鼓励用人单位优先录用、聘用取得职业学校学历证书、职业资格证书和职业培训合格证书的人员。

职业学校和职业培训机构可以采取与用人单位签订用人合同、定向培养等方式拓宽就业渠道，提高就业率。

第二十二条 县级以上人民政府应当将职业教育教师的培养、培训工作纳入教师队伍建设总体规划，保证教师队伍适应职业教育发展的需要。省人民政府及其教育、劳动和社会保障行政部门应当建立职业教育教师的培训基地，组织职业教育教师到高等院校、企业进行免费培训。省和有条件的市、州应当每年拟定职业教育教师的培训计划，并公布实施。

鼓励高等学校优秀毕业生和有实践经验的专业技术人员到职业学校和职业培训机构任教、兼职，职业学校和职业培训机构的专业教师和实习指导教师可以兼评其他专业技术职务（技术等级）。兼职教师的报酬由聘任的职业学校发给，兼职教师在原单位的工资、福利待遇不受影响。

第二十三条 县级以上人民政府及其有关部门应当建立健全职业教育研究机构，组织做好职业教育教研、科研活动，加强面向企业、面向市场、面向社会实践的职业教育教材的研究、编辑、出版和发行。

第二十四条 县级以上人民政府应当将职业教育经费列入本级财政预算，合理调整教育经费的支出结构，逐步增加公共财政对职业教育投入。

建立职业教育专项经费，用于支持职业教育示范性学校和重点专业建设、实训基地建设、师资培养培训、农村贫困地区和少数民族地区的职业教育发展。

城市教育费附加用于职业教育的比例不低于30%，农村贫困地区不低于50%。农村成人教育经费应当按照规定标准筹措和统筹安排。

职业学校举办者应当按照学生人数平均经费标准足额拨付职业教育经费，并专款专用。

职业学校学生人均经费标准由省人民政府制定。

第二十五条 县级以上人民政府应当建立、完善职业教育的奖励、助学制度，依照国家规定对职业教育在校学生给予奖学金、助学金、助学贷款等帮助。

职业学校的奖学金、助学金、助学贷款的发放、使用和管理情况必须予以公布，财政、教育、劳动和社会保障行政部门应当予以监督，审计部门依法予以审计。

第二十六条 各类企业应当依法实施职业教育和职工培训，并承担相应的费用。根据企业从业人员的技术要求、培训任务、经济效益等不同情况，按照不低于职工工资总额1.5%至2.5%的比例提取职工教育培训经费，列入成本开支和专项科目，专款专用。企业技术改造和项目引进，应当安排资金用于职工技术培训。企业人数较少，不能自行组织所属职工开展职业培训的，可以委托具备相应条件的职业学校或者职业培训机构进行培训。

第二十七条 中等以上职业学校和职业培训机构依照法律规定可以向学生收取学费。收费标准由省财政、物价行政部门会同省教育、劳动和社会保障行政部门根据专业情况、人均培养成本和社会承受能力等因素拟订和调整，报省人民政府批准后，向社会公布。对经济困难、残疾以及涉及艰苦行业专业的学生，应当酌情减免学费。

第二十八条 县级以上人民政府及其有关部门应当将职业学校的基本建设纳入城乡建设规划，根据土地利用总体规划和土地利用年度计划，统筹安排职业学校的基本建设用地。

职业学校用于教学和学生生活的基本建设，免征水电增容、商业网点、城市维护等配套费。

第二十九条 县级以上人民政府及其有关部门应当切实减轻职业学校和职业培训机构的负担，任何单位和个人不得违反国家和省人民政府的规定，向职业学校和职业培训机构收取费用。对不符合规定的收费，职业学校和职业培训机构有权拒绝缴纳。

职业学校和职业培训机构依法举办产业，开展社会服务等各项收益，主要用于自身职业教育的发展。任何单位和个人不得平调、划拨或者非法征收职业学校和职业培训机构的财产、资金。

第三十条 各级金融机构应当按照国家有关规定及信贷原则，对职业学校基本建设、教学设备购置和校办产业予以支持。

第三十一条 鼓励社会各界和公民个人对职业教育提供资助和捐赠，企业和个人对职业教育的资助和捐赠，按照国家规定享受税收优惠政策。

第三十二条 县级以上人民政府应当建立职业教育督导制度和职业教育质量评估考核体系，定期对下级人民政府的职业教育工作以及职业学校和职业培训机构的办学条件、专业目录、教学管理、教学质量等方面进行督导评估;对人民政府职业教育工作督导评估的重点，包括职业教育工作联席会议制度的执行情况、财政经费拨付情况以及目标考核责任制的落实情况等。具体办法由省人民政府制定。

职业学校和职业培训机构的行业主管部门对职业教育的办学条件和办学质量负有考核责任。

职业学校和职业培训机构的办学条件和办学质量达不到国家规定的办学标准的，教育、劳动和社会保障行政部门应当责令其限期整改；仍达不到标准的，应当依法撤销其办学资格。

第三十三条 教育、劳动和社会保障行政部门应当设立、公布举报电话，受理对职业教育中违法行为的投诉和举报，并及时查处。

第三十四条 违反本办法规定，法律法规有处罚规定的，由有关部门依法予以处罚。

对未经批准设立职业学校或者职业培训机构的，由县级以上人民政府教育或者劳动和社会保障行政部门予以取缔；有违法所得的，没收违法所得；造成受教育者损失的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三十五条 教育、劳动和社会保障以及其他有关行政主管部门及其工作人员，在职业教育管理活动中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级主管部门依法给予行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三十六条 本办法自2007年12月1日起施行。